Dictamen nº 287/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 6 de julio de 2018, sobre revisión de oficio del procedimiento de contratación y pago a empresa -- por el Servicio de Análisis y Datos y elaboración de informes del Estudio PISA 2015 (INFORME PISA) (expte. 200/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Durante el año 2014, a través del Instituto Nacional de Evaluación Educativa (en adelante INEE), dependiente de la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, se puso en conocimiento de las Comunidades Autónomas que dicho organismo era el Centro Nacional del Estudio PISA -Programa para la Evaluación Internacional de los Alumnos-. Igualmente se les notificaba que era el responsable de las comunicaciones con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Consorcio internacional de PISA, a través de "--" (--), siendo esta última empresa, que formaba parte del consorcio al que se había adjudicado el desarrollo del estudio PISA por parte de la OCDE, a la que correspondía la elaboración de las plataformas digitales, el diseño y elaboración de las pruebas, la adaptación y verificación de las traducciones de los instrumentos de evaluación, y el escalamiento y el análisis de datos.

Ello estaba justificado, según expresa el INEE en carta de 12 de agosto de 2014, dirigida a la Dirección General de Calidad Educativa, Innovación y Atención a la Diversidad (DGCE), de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, por que "España participa de manera central en el estudio PISA 2015, como miembro de la OCDE, organismo que permite que, de manera voluntaria, determinadas regiones, estados o comunidades puedan participar ampliando muestra en este estudio cumpliendo los requisitos y estándares internacionales establecidos por la Junta de Gobierno de PISA (PISA Governig Board). En este sentido, y a través del Consejo Rector del INEE, las 17 comunidades autónomas más las 2 ciudades autónomas han decidido participar como "adjudicated regions", es decir, con muestra ampliada, para hacer posible la comparabilidad internacional en el estudio de la OCDE PISA 2015". Y continuaba señalando que "La OCDE, con acuerdo de la Junta de Gobierno de PISA (PISA Governing Board), y tras un concurso público que sigue los criterios establecidos internacionalmente, ha adjudicado el contrato a un consorcio configurado por un grupo de empresas para realizar el estudio PISA 2015. Este contrato se halla en vigencia desde el 1 de agosto de 2012. Estas empresas transnacionales contratadas para realizar el estudio PISA 2015 son: -- (--), Pearson, Westat y DIPF (German Insitute for International Educatioinal Research)". La carta concluía señalando las funciones que desarrollaría la empresa -- anteriormente referidas.

SEGUNDO.- El día 8 de abril de 2015, la DGCE elaboró una memoria justificativa para proponer el pago de 33.000 € a -- para la participación de la Región de Murcia en la muestra ampliada del estudio PISA 2015. En dicha memoria, además de justificar desde el punto de vista material la conveniencia y necesidad de participar en dicho estudio, se afirmaba que en el plano formal el contrato para el pago de dicha cantidad estaba excluido de la Ley de Contratos del Sector Público de conformidad con lo dispuesto en el apartado j) del artículo 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Dicha Memoria se acompañaba de la correspondiente propuesta de pago, en los mismos términos, y en la que además se solicitaba la tramitación urgente del expediente.

TERCERO.- El 6 de mayo de 2015, la Interventora Delegada de la Consejería, solicitó informe jurídico sobre la naturaleza del negocio que se proponía y el régimen jurídico aplicable, al observar contradicciones sobre la naturaleza jurídica del negocio a realizar, pues en algunos extremos parecía tratarse de un contrato de servicios y en otros se decía que era un negocio excluido de la aplicación de la normativa de contratos. En el expediente no consta que se emitiera el referido informe jurídico solicitado por la Interventora Delegada.

CUARTO.- La DGCE elaboró una Memoria justificativa para la contratación del servicio de análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015, el Pliego de Prescripciones Técnicas y el informe propuesta para la contratación del servicio. Se trataba de una memoria más extensa que definía el objeto del contrato, la necesidad de la Administración, y hacía referencia, entre otros aspectos, a la naturaleza jurídica del contrato a celebrar, el procedimiento de contratación, la empresa invitar, etc. La propuesta instaba la contratación del servicio con --, al considerar, tal como justificaba la Memoria, que era la única empresa que pudiera realizarlo. Igualmente proponía el pago de la cantidad de 33.000 €.

QUINTO.- La documentación anterior se remitió a la Secretaría General de la Consejería. Ésta requirió la aportación de otra documentación complementaria, lo cual se hizo mediante escrito del 30 de junio de 2015 de la DGCE. A continuación se solicitó el informe preceptivo de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios en atención a lo dispuesto en la Disposición adicional vigésima de la Ley 13/2014, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para 2015. Dicho informe fue emitido en sentido favorable el 21 de septiembre de 2015.

SEXTO.- El procedimiento de contratación se inició el 7 de octubre de 2015, incorporando el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y el informe favorable del Servicio Jurídico. Fue sometida a fiscalización previa la correspondiente propuesta de gasto resultando intervenida de conformidad el 22 de octubre de 2015.

SÉPTIMO.- El Servicio de Evaluación y Calidad Educativa solicitó la modificación del plazo de ejecución propuesto debido al retraso en la tramitación y adjudicación del contrato y, en la misma fecha, 3 de diciembre de 2015, el Servicio de Contratación solicitó un nuevo informe al Servicio Jurídico sobre las modificaciones que se podían incluir en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por el hecho de no haber sido aprobado aún. El Servicio Jurídico evacuó el informe en sentido favorable el 4 de diciembre de 2015, sometiéndose la propuesta de gasto nuevamente a fiscalización de la Intervención siendo también favorable su juicio. El órgano de contratación aprobó los pliegos y la apertura de la licitación el mismo día 4 de diciembre de 2015, y, sin solución de continuidad, se formuló la invitación para presentar oferta a la empresa --.

OCTAVO.- Al no haberse presentado ninguna oferta, el día 23 de diciembre de 2015 el Servicio de Régimen Interior lo comunicó así el Servicio de Contratación, mediante un certificado expedido el día 10 de diciembre anterior. Como consecuencia, el órgano de contratación declaró desierta la licitación. Sin embargo, la prestación del servicio debió producirse y así cabe deducirlo, entre otros documentos, del contenido del correo electrónico remitido el 12 de enero de 2016, por el Servicio de Contratación al Servicio de Evaluación y Calidad Educativa, indicándole que la tramitación a seguir debía ser ya la de omisión de la fiscalización preceptiva de la Intervención.

NOVENO.- Siguiendo la indicación anterior, la DGCE, el 13 de junio de 2016, elaboró un informe sobre la omisión de fiscalización que se advertía proponiendo que "[...] Una vez realizado el servicio de análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015 por parte de la empresa --, sólo a falta de la entrega de los informes finales, procede la solicitud de la factura correspondiente y la propuesta para que se realicen los trámites oportunos para la adopción de un acuerdo por el que se autorice el reconocimiento de las obligaciones generadas como consecuencia de las prestaciones efectivamente realizadas por dicha empresa". A dicho informe se acompañaba una propuesta de gasto para la aprobación y el compromiso, reconocimiento de la obligación y propuesta de pago por importe de 33.000 € correspondiente al servicio realizado relativo a la ampliación de la muestra de PISA 2015 a favor de la empresa --, pero ni la propuesta ni la posterior aprobación por el órgano competente estaban firmadas.

DÉCIMO.- El expediente debió remitirse a la Intervención Delegada que lo devolvió mediante comunicación interior del día 9 de marzo de 2017, no considerando que se encontrase en un supuesto de omisión de fiscalización de los previstos en el artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, sino en un supuesto de nulidad de pleno derecho por omisión total del procedimiento de contratación al tratarse de la adjudicación verbal de un contrato. En concreto, se pronunciaba en los siguientes términos: "Se trata de un expediente en el que se ha omitido el procedimiento íntegro de contratación, del que sólo consta la factura y su conformidad por lo que hay que entender que la adjudicación del contrato se produjo verbalmente, siendo por ello un acto nulo de pleno derecho, que no puede subsanarse ni convalidarse".

DECIMOPRIMERO.- La DGCE remitió el día 20 de octubre de 2017 a la Secretaría General la documentación solicitada para la tramitación del expediente de revisión de oficio integrada por el informe propuesta de expediente de pago, el expediente de la empresa -- y la propuesta de la Directora para la iniciación del procedimiento de revisión de oficio. A su vista, el Servicio Jurídico de la Secretaría General elaboró un informe, el 2 de noviembre de 2017 en el que concluía que "[...] procede que por el Consejo de Gobierno se incoe expediente de revisión de oficio del acto de adjudicación verbal del contrato suscrito con la mercantil -- para la prestación del "servicio de análisis de datos y elaboración de informe del Estudio PISA 2015". Con posterioridad a la instrucción del correspondiente expediente, se propondrá al Consejo de Gobierno que autorice a la Consejería de Educación Juventud y Deportes al reconocimiento a título indemnizatoria, de la obligación contraída, y todo ello con el fin de evitar una situación de enriquecimiento injusto de la Administración".

Atendiendo a lo indicado, el 3 de noviembre de 2017, se elaboró la propuesta de acuerdo de Consejo de Gobierno para incoar el procedimiento revisión de oficio, pero en la reunión preparatoria de la Comisión de Secretarios Generales celebrada el día 6 de noviembre de 2017, por indicación del Director de los Servicios Jurídicos se retiró la propuesta de la Consejería al no proceder la emisión de autorización por parte del Consejo de Gobierno dado que la incoación debía producirse por orden de la titular de la Consejería. Tras ello, el Servicio Jurídico emitió un nuevo informe, el 15 de noviembre de 2017, en el que, por lo que a la competencia respecta, concluía que "Dado que, como se ha afirmado anteriormente, lo que se pretende anular es la adjudicación verbal llevada a cabo por la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa mediante la cual se contrató la prestación del servicio de análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015 (informe PISA) realizada a la mercantil European Testing Service (--)[ debe entenderse que se trata de un error pues el nombre de la empresa es "Educational", no "European"] por importe de 33.000 €, corresponde a la Sra. Consejera de Educación, Juventud y Deportes, según el citado artículo 33, proceder a la revisión de oficio de dicho acto, ya que le compete declarar la nulidad de los actos dictados por los demás órganos de su consejería".

DECIMOSEGUNDO.- El 16 de noviembre de 2017 se dictó Orden de incoación del procedimiento de revisión de oficio del acto de adjudicación verbal. No pudo ser notificada hasta el 8 de enero de 2018 en el que un representante de la empresa compareció ante la Consejería confirmando que había tenido conocimiento de tal Orden, designando a las personas a efectos de notificaciones y poniendo de manifiesto que la factura de 33.000 € aún no había sido abonada.

La instructora del procedimiento requirió el 12 de enero de 2018 a los representantes de la empresa para que, en trámite de audiencia, manifestaran lo que a su derecho conviniera o, en caso contrario, hicieran saber su propósito de no formular alegaciones. Mediante correo electrónico del día 22 de enero de 2018 remitieron un escrito de fecha 19 del mismo mes en el que hacían constar que no tenían nada que alegar, dando por concluido el trámite de audiencia y reiterando que se procediera a la tramitación y resolución del procedimiento en curso y que se hiciera efectivo, a la mayor brevedad posible, el abono de la factura emitida.

DECIMOTERCERO.- La propuesta de resolución para declarar la nulidad de la adjudicación verbal se formuló el 9 de febrero de 2018. Junto con ello se proponía que, una vez declarada la nulidad, siempre que así se estimara, se acordara la realización del pago de la factura reclamada por la empresa, en concepto indemnizatorio. Obra en el expediente el borrador de la Orden de la Excelentísima Sra. Consejera de Educación, Juventud y Deportes, de declaración de nulidad de la adjudicación verbal y acuerdo de iniciar los trámites para proceder al abono de la factura.

DECIMOCUARTO.- Una vez cumplimentados los requerimientos formulados por la Dirección de los Servicios Jurídicos para la remisión ordenada del expediente que había de ser objeto de informe, éste tuvo entrada en dicho centro el 2 de marzo de 2018. Posteriormente, el día 4 de mayo, tuvo entrada la Orden de la titular de la Consejería acordando la suspensión del plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 letra d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) e informando de que el acuse de recibo de la misma por parte de la empresa interesada había tenido lugar el 6 de abril de 2018.

El informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos hace diversas consideraciones entre las que destacan:1) la de que se había comprobado que en lo esencial se habían cumplido los trámites legales exigidos por las normas que regulan el procedimiento de revisión de oficio; 2) la referente a la competencia para resolver dicho procedimiento, que a tenor de dicho informe correspondía a la titular de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes en cuanto que el acto a revisar se atribuía a un órgano dependiente de ella, la DGCE; 3) la causa de nulidad a aplicar que no era otra que la de haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por aplicación del artículo 47.1 letra e) LPACAP, al que se debe entender hecha la remisión del 32 a) del TRLCSP; 4) la relativa a la prohibición de contratar verbalmente establecida por el artículo 28.1 TRLCSP; 5) y, por último la consecuencia de que el contrato entrase en fase de liquidación una vez declarado nulo debiendo abonarse a la empresa -- una indemnización por importe equivalente al de la factura, es decir, 33.000 €. El informe concluye emitiendo una opinión favorable respecto de la propuesta de anulación de pleno derecho de la adjudicación verbal del contrato, e indicando que debería someterse a dictamen de este órgano consultivo conforme a lo dispuesto en el artículo 12.6 de la Ley 12/1997, de 19 de mayo

DECIMOQUINTO.- El día 11 de junio de 2018 se formuló una nueva propuesta de resolución para que, por la titular de la Consejería, se dictara orden levantando la suspensión acordada el 28 de marzo anterior, una vez evacuado informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, y proponiendo la remisión de todo lo actuado al Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Igualmente que, tanto la orden levantando la suspensión como la remisión a este Consejo, fueran comunicadas a la mercantil (nuevamente por error se indica "European" en lugar de "Educational" Testing Service.

DECIMOSEXTO.- Por Orden de 15 de junio de 2018 se decretó el levantamiento de la suspensión, su notificación a la empresa interesada así como la remisión del expediente a este órgano consultivo. La comunicación del envió se hizo mediante correo electrónico de la instructora dirigido a la representación de la empresa, y fue contestado por ella también mediante correo electrónico del día 20 de junio de 2018 en el que, textualmente, se indica "Acusamos recibo de las resoluciones remitidas, dándonos por notificados a todos los efectos. Quedamos a la espera de la resolución del expediente".

DECIMOSÉPTIMO.- La titular de la Consejería dictó una nueva Orden, el día 28 de junio de 2018, aceptando la propuesta realizada por la instructora para decretar la suspensión del plazo máximo para la resolución del procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación verbal para la prestación del servicio de análisis de datos y elaboración de informes del Estudio Pisa 2015, realizada a la mercantil Educational (nuevo error al denominarla "European") Testing Service, con efectos desde la solicitud el preceptivo dictamen al Consejo jurídico de la Región de Murcia hasta la recepción del mismo por parte de dicha Consejería. Asimismo se disponía que dicha orden fuera notificada a la empresa, lo cual queda acreditado en el expediente con la incorporación de copia del acuse de recibo del día 5 de julio de 2018, que fue remitida a este Consejo Jurídico mediante oficio de la Secretaria General de la Consejería recibido el día 5 de octubre de 2018.

DECIMOCTAVO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y habilitante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 LPACAP en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre una propuesta de resolución formulada por la Administración regional para la declaración de la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo.

SEGUNDA.- Procedimiento.

Según reiterada doctrina del Consejo de Estado, en casos como el presente, en los que el procedimiento de revisión de oficio se ha iniciado después de la entrada en vigor de una nueva ley, pero los actos objeto de revisión fueron dictados con anterioridad a la misma, debe distinguirse entre la norma aplicable al procedimiento, que será la vigente en el momento de su incoación -la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, y la norma atendible a efectos de determinar las causas de nulidad del acto, que será, de acuerdo con la regla "tempus regit actum", la vigente en el momento en que se dictó acto -la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC)-.

La LPACAP regula en el Título V, capítulo I, la revisión de actos en vía administrativa y, en concreto, el artículo 106 prevé la declaración de nulidad de pleno derecho de los mismos en los supuestos previstos en el artículo 47.1. La revisión de oficio objeto de consulta se ha incoado por iniciativa propia de la Administración y consta en el expediente la cumplimentación de los trámites esenciales de este tipo de procedimientos, pues se ha dado audiencia a la mercantil interesada, se han recabado los informes preceptivos, singularmente el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, el del Servicio Jurídico de la Consejería y el presente Dictamen, y se ha formulado propuesta de resolución.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 16.1,g) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LOMU), el órgano competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos es el titular de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, por ser de quien depende el órgano autor del acto a revisar.

Iniciado el procedimiento el 16 de noviembre de 2017, cuando se ordenó la suspensión del plazo máximo para resolver, con efectos del día 6 de julio de 2018, ya habría transcurrido el plazo máximo de 6 meses del artículo 106 LPACAP por aplicación de la doctrina de este Consejo expuesta en los Dictámenes número 26/18 y 52/18, al entender que el tiempo invertido en la emisión del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, no debió suspender su cómputo. No obstante, reiterando la necesidad de que sea observada en futuros expedientes, se entiende que puede continuar el presente procedimiento a la luz de que la caducidad (Art. 25.1,b LPACAP) es la sanción legal para aquellos que, iniciados de oficio por la Administración, rebasen el tiempo en que deben concluir, siempre que se trate de procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, lo que no es el caso.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

Según lo instruido por la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (en lo sucesivo, la Consejería) la situación de hecho que provoca la instrucción del procedimiento es la necesidad de hacer frente al pago debido por la prestación del servicio de análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015, por la empresa -- (--). La imposibilidad de hacerlo por la vía inicialmente pretendida -el procedimiento incidental de omisión de fiscalización previa ante la oposición de la Interventora Delegada que, acertadamente, alertó sobre la improcedencia de la misma ante la existencia de un supuesto de nulidad de pleno derecho, en que se había incurrido al encargar verbalmente la realización del mismo- originó el cambio de rumbo en la Consejería que, aceptando la observación del órgano de control, inició el procedimiento de revisión de oficio que permitiera, primeramente, declarar la nulidad del acto de adjudicación por infringir el artículo 28.1 TRLCSP -de aplicación dada la fecha en que se produjo- y, como consecuencia del contrato y, posteriormente, hacer efectivo el pago de 33.000€ a que ascendía la factura que la empresa había emitido por la realización de sus trabajos pero ya en concepto de indemnización, para evitar el enriquecimiento injusto que su falta de abono estaba produciendo.

I. Una consideración previa ha de hacerse sobre la naturaleza de la prestación realizada y su sujeción a la normativa en materia de contratos del sector público puesto que, en un primer momento, la Memoria justificativa de la DGCE, de 8 de abril de 2015, llegó a considerar que se trataba de una relación excluida del ámbito de aplicación del TRLCSP), por subsumirse en el supuesto contemplado en su artículo 4,j), según el cual, quedaban fuera del mismo "Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional". Como se decía en la Memoria, esa era la relación que sustentaba su propuesta de abono de la cuota derivada de la participación en el informe PISA 2015, siendo este el caso del pago de la cuota. Es decir, parecía que el abono de la cuota por la adhesión a la contratación de los trabajos de elaboración de informe PISA 2015 ya incluyera "la muestra ampliada" que era lo que originaba esa obligación de pago de 33.000€. Pero no era así. Basta para comprobarlo con la lectura de la carta de la Sra. Jenny Bradshaw, Senior PISA Proyect Manager fechada el 21 de julio de 2014 (folio 3) según la cual "Esta carta es para confirmar que el contrato de Supervisión y Administración de PISA 2018 fue otorgado por la OCDE a Educational Testing (--) en 2012 después de un proceso de licitación pública abierta... -- es responsable de la coordinación de las actividades a través de los contratistas involucrados en la aplicación de PISA 2015.... Esta coordinación incluye la negociación con los países que deseen realizar variaciones nacionales..., por ejemplo, la administración de las pruebas PISA para muestras ampliadas o la implementación por separado las regiones adjudicadas.

-- coordina las discusiones de las variaciones nacionales, organiza los contratos y maneja los pagos, lo que evita la necesidad de un país de tener acuerdos separados, y mecanismos de pago por separado, con cada uno de los contratistas de PISA involucrados.

Estas variaciones nacionales ampliadas no están cubiertas por las cuotas de pisa que son pagados [pagadas] a la OCDE, y no forman parte de los principales acuerdos de PISA. Estas actividades nacionales no podría ser llevado [llevadas] a cabo por un contratista que no fuera nombrado por la OCDE y el Consejo de Gobierno de PISA, y no puede ser llevado a cabo por separado de la aplicación principal de PISA".

Es manifiesto que la prestación de los servicios para elaborar la muestra ampliada no estaba incluida en la cuota que se abonaba a la OCDE por participar en el informe PISA, siendo, por tanto, una prestación independiente aunque conexa con la del objeto principal, y que se había de desarrollar necesariamente mediante su contratación específica.

Por lo tanto, no cabe duda que la cuota abonada a la OCDE no cubría la realización de la muestra ampliada que precisaba la Comunidad Autónoma y que debía contratar expresamente aparte, para lo que podría hacer uso del procedimiento negociado por razones técnicas regulado en la letra d) de su artículo 174 TRLCSP, siempre que se acreditara la concurrencia de razones técnicas que lo justificasen, entendiendo que la adjudicación a -- en concurso publico de la supervisión y administración del informe PISA, podría ser una condición a tener en cuenta pero insuficiente por sí sola para encomendarle la ejecución de la prestación, demandando, en su caso, un mayor esfuerzo argumentativo por parte del órgano de contratación para justificarla.

II. Admitida la naturaleza contractual de la relación y su sometimiento a la normativa de contratación del sector público, es obvio que el procedimiento seguido para seleccionar la empresa adjudicataria no respetó el principio general del carácter formal de los contratos administrativos proclamado por el artículo 28.1 TRLCSP al disponer que "Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 113.1, carácter de emergencia". Como bien señala el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos "[...] de la documentación obrante en el expediente remitido, no puede afirmarse con el grado de evidencia necesario que existiese el acto de adjudicación verbal del contrato por parte de la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa a la mercantil European [por Educational] Testing Service [...] aunque a nadie escapa que la actividad prestacional del servicio a desarrollar por la mercantil no hubiera sido posible sin la autorización (expresa o tácita) del órgano competente". A la vista de las funciones que correspondían a la Comunidad Autónoma en desarrollo del programa PISA y de que el órgano competente para ejercerlas dentro de ella era la DGCE, la Dirección de los Servicios Jurídicos concluye que "[...] entendemos, conforme determina el Servicio Jurídico de la Consejería que el acto que se pretende anular en el presente procedimiento de revisión de oficio es la adjudicación verbal realizada por parte de la Dirección General de Atención a la Diversidad y Calidad Educativa", afirmación con la que se coincide también desde este Órgano consultivo.

III. El artículo 31 TRLCSP disponía "Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes". La contratación verbal estaba prohibida expresamente por el artículo 28.1 del mismo texto legal y, por tanto, la adjudicación se había hecho prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, estando incurso en una de las causas de nulidad a las que se remitía el artículo 32.1.a) TRLCSP, pues, de la afirmación hecha en el apartado anterior se deduce que el acto a revisar lo es por infracción del artículo 62.1, letra e) LPAC, de aplicación por la fecha en que cabe presumir que se produjo la adjudicación verbal. Ello se desprende de que el servicio ya se había prestado estando la LPAC aún vigente. Así consta en la propuesta incluida en el "Informe sobre la omisión de la fiscalización de la contratación de -- para el estudio PISA 2015", de 13 de junio de 2016, de la DGCE, donde se dice "A la vista de lo anterior, y una vez realizado el servicio de análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015 por parte de la empresa --, solo a falta de la entrega de los informes finales...". Si el trabajo ya estaba realizado el 13 de junio de 2016, y la adjudicación ha de ser anterior, puede presumirse que cuando se produjo aún no había entrado en vigor la LPACAP. Por ello, tal y como anteriormente se dijo, y para que la invocación del precepto infringido sea la correcta, el que se debe considerar vulnerado es el artículo 62.1,e) LPAC y no el 47.1,e) LPACAP, aunque la causa de la nulidad de pleno derecho es la misma en ambas normas.

IV. La consecuencia inmediata de la declaración de nulidad de la adjudicación y, por consiguiente del contrato, es la prevista en el artículo 35.1 TRLCSP, a cuyo tenor "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Habiendo quedado acreditada la ejecución del trabajo por la empresa, tanto por el reconocimiento expreso en el Informe de 13 de junio de 2016 antes referido, como por ser notorio según demuestra la presentación de sus resultados en rueda de prensa realizada por la titular de la Consejería el día 6 de diciembre de ese año -de lo que dio cuenta el diario "La Opinión" de Murcia en su edición del día siguiente- es incuestionable que -- tiene derecho al abono de los trabajos real y efectivamente ejecutados por orden de la Administración y que fueron por ella recibidos, debiendo incorporarse al expediente el acta que así lo refleje no incluida entre la documentación remitida. Así las cosas, es claro que resulta procedente abonarle los trabajos ejecutados, trabajos que fueron encargados y recibidos de conformidad con la Administración, habida cuenta de que la realización de tales trabajos, ordenados por la propia Administración, en aplicación de la doctrina de la prohibición del enriquecimiento injusto, le ha ocasionado un desequilibrio económico.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que obliga a abonar al contratista los trabajos realmente ejecutados por el contratista al proceder de órdenes de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad. Línea jurisprudencial extensible al caso presente pues la empresa -- ejecutó unas prestaciones como consecuencia de que, presumiblemente, como se adelantó, desde la DGCE, así se le ordenó.

Tiene declarado el Alto Tribunal (por todas, STS de 23 de marzo de 2015, recurso 478/2007) que "[en] la doctrina del enriquecimiento injusto [...] en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración", de suerte que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

Resulta acreditado que la entidad contratista, "--" (--) sin cobertura contractual, ha realizado una prestación -servicio de análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015- a favor de la Administración (que le ordenó llevar a cabo tal prestación y que se ha enriquecido con ello) y que no ha recibido aún retribución alguna a cambio, por lo que la mercantil debe ser indemnizada por los trabajos efectivamente realizados, en la cantidad de 33.000 € propuesta por la Consejería consultante.

Ahora bien, antes de proceder a su pago, y con el fin de depurar el expediente completándolo y salvando errores o incorrecciones, deberá incluirse en el mismo el acta de recepción de los trabajos tal como se ha expuesto con anterioridad, corregir el error al transcribir el nombre de la empresa que figura en la propuesta de resolución y mencionar como precepto que da cobertura a la declaración de nulidad la letra e) del artículo 62.1 LPAC.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta formulada para la declaración de nulidad de pleno derecho de la adjudicación verbal realizada a la mercantil -- (--) para la realización del análisis de datos y elaboración de informes del estudio PISA 2015.

No obstante, V.E. resolverá.