Dictamen nº 296/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de noviembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 4 de octubre de 2018, sobre resolución culpable del "Contrato de Servicio de Implantación de las Aplicaciones Informáticas de e-contratación, licitación electrónica", suscrito con la mercantil -- (expte. 272/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El contrato al que se refiere la consulta ya fue objeto de un primer procedimiento de resolución contractual que motivó la solicitud y ulterior evacuación del Dictamen 42/2018 de este Consejo Jurídico, cuyos antecedentes procede dar aquí por reproducidos. No obstante, se reseñan a continuación los hitos principales allí recogidos:

1. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Molina de Segura, de 19 de mayo de 2015, se adjudicó a la mercantil -- (en adelante el contratista) el "contrato de servicio de implantación de las aplicaciones informáticas de e-contratación, licitación electrónica, exp. 000003/2015-1030-21", por el importe ofertado de 45.450 euros más IVA; procediéndose a su formalización el 3 de junio siguiente.

   El contrato tiene una duración de cuatro años.

2. El 26 de septiembre de 2017, la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar expediente de resolución culpable por incumplimiento defectuoso o parcial de las prestaciones establecidas en el contrato.

   Se basa para ello en un informe del Servicio de Contratación, de 30 de junio de 2017, que es del siguiente tenor literal:

   "Revisado el estado actual de implantación de la aplicación informática de licitación electrónica en el Ayuntamiento de Molina de Segura, contratada a la empresa --, y revisado el pliego de prescripciones técnicas de esta contratación, se observa que en lo referente al apartado 3.3 "integración con software de T-Systems", no se ha cumplido con este apartado y por lo tanto esta funcionalidad no está operativa, siendo uno de los objetivos principales del contrato.

   Este incumplimiento resulta perjudicial para los usuarios de la Concejalía de Contratación, que tienen que duplicar determinados trabajos en dos plataformas informáticas distintas, afectando negativamente a la eficacia en la tramitación de los expedientes administrativos de esta Concejalía".

   El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución contractual se fundamenta, asimismo, en un informe jurídico de fecha 22 de septiembre de 2017, además del incumplimiento en cuanto a los plazos de resolución de las incidencias surgidas durante la utilización de la plataforma de licitación electrónica contratada, se centra el informe en el incumplimiento de la obligación de integrar la plataforma con el software de T-Systems, que es el que usa el Ayuntamiento en su gestión ordinaria, señalando que la integración no se ha producido, en concreto con "la gestión de expedientes WinFlow PAC y con el registro de entrada/salida de documentos del Ayuntamiento o registro auxiliar que se determine". Dicha integración, exigida en el apartado 3.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), debía haberse realizado en el plazo máximo de 15 días desde la firma del contrato, pues así se contenía en la oferta de la contratista, que mejoraba sensiblemente el plazo de 4 meses previsto en el apartado 4 PPT, lo que fue objeto de valoración en la baremación tendente a la adjudicación del contrato. De hecho según el cronograma presentado por la empresa, preveía un inicio del proyecto el 2 de marzo de 2015, y un plazo para la integración con otros sistemas de tan solo 7 días. Plazos que han sido claramente incumplidos por la contratista.

   Considera el Acuerdo que da inicio al primer procedimiento extintivo que los incumplimientos del contratista justifican la resolución del contrato por causa imputable a la misma, por lo que una vez incoado le concede un trámite de audiencia.

3. Con fecha 20 de octubre de 2017, la contratista se opone a la resolución, formulando las siguientes alegaciones:

   - Que la plataforma se encuentra operativa y en uso desde el 8-9 de septiembre de 2015.

   - Realiza un iter cronológico de la puesta en marcha de la plataforma, con la instalación de servidores, aplicaciones y componentes necesarios, formación y realización de pruebas, manifestando que las demoras en la realización de dichas actuaciones se vieron condicionadas por causas imputables al propio Ayuntamiento.

   - Respecto de la integración del gestor de expedientes de contratación (WinFlow PAC) se alega que requería de la disponibilidad de los técnicos del Ayuntamiento, pues sin su colaboración no era posible avanzar. De modo que, tras enumerar los hitos por los que fue pasando el proceso de integración y las reiteradas solicitudes de información y datos que la contratista formulaba al Ayuntamiento, y sin los cuales no podía realizarse la integración, no fue hasta el 13 de octubre de 2016 que el Ayuntamiento proporcionó los campos para la integración de la consolidación con WinFlow Pac.

   "Una vez realizada la integración se intenta en varias ocasiones comunicar con el departamento técnico para realizar las pruebas de los desarrollos en el entorno de pruebas, sin éxito. Ante la falta de respuesta, nos ponemos en contacto para confirmar los interlocutores y, una vez identificados, se les solicita de nuevo dicho entorno de pruebas el pasado 2 de octubre de 2017".

   - En cuanto a la conexión del registro de entrada y salida, se alega que, de mutuo acuerdo con los técnicos del Ayuntamiento, "se decidió aplazar esta integración hasta que estuviese operativa la nueva versión que iban a instalar y que disponía de web services de integración, hecho que facilitaría de forma eficaz la comunicación entre soluciones distintas. Tras solicitar en varias ocasiones la documentación de los web services, -- no recibió nada por parte de los técnicos del departamento hasta el 20 de septiembre de 2016, fecha en que el Ayuntamiento envía la información correspondiente a las APIs". Se adjunta documentación para acreditar la veracidad de las alegaciones.

   "A día de hoy el proyecto tiene operativa la plataforma de licitación electrónica, se han impartido sesiones formativas para los usuarios y para las empresas, la integración con el gestor de expedientes (WinFlow PAC) está finalizada a falta de realizar test de pruebas. Queda pendiente de realizar la conexión con el Registro e impartir las sesiones formativas que el Ayuntamiento considere, tanto para sus usuarios como para las empresas".

   - El 19 de diciembre de 2016 se publicó el primer expediente de contratación. Hasta la fecha del escrito de alegaciones se han licitado en la plataforma 24 expedientes de contratación, funcionando ésta correctamente. Durante su funcionamiento únicamente se ha recibido una incidencia y una consulta que fueron resueltas.

   - Considera la contratista que el objeto principal del contrato, que era poner en marcha una solución de licitación electrónica para su uso por el Ayuntamiento y los licitadores, se ha cumplido, por lo que se considera que se ha ejecutado la prestación del contrato, salvo las integraciones.

   - Afirma que "realizar una integración consiste en desarrollar software y procedimientos que permitan trabajar juntos a los sistemas con la finalidad de que éstos funcionen de manera coordinada y de este modo facilitar el trabajo de los usuarios". Las integraciones son calificadas por la contratista como "muy accesorias", "tanto que ni era una condición de ejecución ni es necesaria para el buen funcionamiento de la plataforma", y "cuya ausencia a lo más genera que los empleados municipales deban cumplimentar en dos emplazamientos los datos básicos del contrato".

   - Su no cumplimiento no se debe a una actuación negligente de --, sino al ente local, que no ha facilitado la información para poderlas llevar a cabo. Una vez obtenida la información, la contratista ha tenido que planificar de nuevo la incorporación al proyecto asignando recursos que, ante la demora, ya estaban destinados a otros proyectos.

   - Considera la contratista que no puede el Ayuntamiento resolver el contrato, y ello porque: a) el incumplimiento no le resulta imputable; b) no ha existido una voluntad deliberada de incumplimiento por su parte, que haga imposible la realización de la prestación, sino que las constantes demandas de información al Ayuntamiento para poder cumplir con las prestaciones del contrato demuestran justo lo contrario; c) en cualquier caso, no se trataría de un incumplimiento grave que recaiga sobre una prestación principal o esencial del contrato; y d) no puede resolverse el contrato cuando el contratista ofrezca cumplir sus compromisos, concediendo un nuevo plazo para ello.

4. Con fecha 21 de noviembre de 2017, el Jefe del Servicio de Informática del Ayuntamiento elabora informe en el que, tras indicar que el código fuente de los programas informáticos es propiedad de T-Systems, respecto de los cuales el Ayuntamiento únicamente posee una licencia de uso, de modo que sus técnicos no pueden realizar modificaciones en la estructura definida de sus diccionarios de datos, ni utilizar otras aplicaciones externas, siendo la propia empresa T-Systems la que proporciona los módulos conectores de software que permiten la interoperabilidad con aplicaciones externas, garantizando que la inserción y grabación de datos en sus estructuras de tablas se realice con total seguridad y evitando una posible inconsistencia de la base de datos. Por ello, considera que el cumplimiento de la prestación contenida en el contrato de "integración con software de T-Systems" resulta de imposible o muy difícil logro sin contar con la participación de dicha empresa.

   Manifiesta el informante que "revisado el proyecto y su puesta en marcha considero que ha sido una temeridad, desde el primer momento, intentar la integración con el software en cuestión, sin haber contado con la intervención de la empresa T-Systems, poniendo en grave riesgo la integridad del sistema informático del Ayuntamiento. Los técnicos informáticos municipales han colaborado voluntariamente con la empresa -- en la puesta en marcha de la aplicación de licitación electrónica, sin existir la obligación expresa de intervenir en la parte de integración sistémica, a pesar de lo cual se proporcionó cuanta información y conocimientos se tenían sobre este aspecto". A tal fin, los técnicos municipales han realizado tareas de instalación de servidores virtuales para entorno de pruebas, réplica del sistema gestor de base de datos Oracle, réplica de las aplicaciones informáticas, remisión a -- de cuanta información técnica se disponía de las aplicaciones de T-Systems, se han facilitado conexiones remotas a red interna municipal para acceso al entorno de pruebas, etc.

   Asimismo, respecto a la integración del programa de registro de entrada y salida de documentos, se informa que el Ayuntamiento, con fecha 1 de enero de 2016, puso en marcha la nueva versión del programa de registro de entrada y salida, denominada Registra, y adquirió licencia de uso del módulo informático "Conecta Registra" de la empresa T-Systems, que permite la interoperabilidad del indicado programa "Registra" con aplicaciones externas. En consecuencia, "el cambio de programa de registro de entrada y salida y la nueva licencia de "Conecta Registra" permite, desde el 1 de enero de 2016, a la empresa -- realizar la integración del registro que incorpora su aplicación de licitación electrónica, con el nuevo registro del Ayuntamiento, pero a la fecha actual esta conexión no se ha realizado por motivos ajenos al Ayuntamiento".

   En lo referente a la integración del programa de gestión de expedientes WinflowPAC, se indica que el Ayuntamiento utiliza la aplicación WinflowPAC para la gestión de los expedientes administrativos de todas las Áreas y Servicios municipales, incluida el Área de Contratación. Dicha aplicación "no dispone de módulo de conexión que permita su interoperabilidad con aplicaciones externas, por lo que resulta imposible que otros proveedores del sector TIC puedan integrar sus aplicaciones con total garantía y seguridad".

   Pone de relieve el informe, asimismo, la falta de integración de la plataforma de -- con la Plataforma de Contratos del Sector Público, que a su vez automatiza la publicación en los boletines oficiales.

5. Con fecha 28 de noviembre de 2017, el Jefe de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento evacua informe en el que se realizan las siguientes manifestaciones:

   - La integración de la plataforma con software de T-Systems no es como se dice por el contratista "una cuestión muy accesoria", sino que es una parte esencial del objeto del contrato, como se desprende del PPT, que incorpora esta prestación ya en la descripción del objeto del contrato y a la que dedica un apartado específico (3.3 PPT).

   "La falta de integración supone que los trabajadores del negociado de contratación, para gestionar cualquier expediente, tengan que poner los mismos datos hasta en tres sistemas diferentes, realizar las bajas temerarias de manera manual, etc.; lo que supone un aumento de coste temporal respecto del trabajo que se realizaba antes de tener la plataforma de --, algo que si se tiene en cuenta la sobrecarga de trabajo de dicho negociado tiene una gran relevancia; frustración de agilidad en la tramitación, transparencia, etc".

   - La falta de integración pretende imputarla el contratista a que el Ayuntamiento no le facilitó los campos para la integración de la consolidación con WinFlowPac hasta el 13 de octubre de 2016. Reconoce el informante que, si bien es cierto que el Ayuntamiento ha podido incurrir en una cierta demora en el envío de determinada documentación, también lo es que "el contratista conoce desde el primer momento de la licitación que el sistema con el que cuenta el Ayuntamiento es T-Systems; y dada su profesionalidad sabe que el código fuente del mismo es propiedad de la empresa T-Systems, así como que la aplicación WinFlowPAC no dispone de módulo de conexión que permita interoperabilidad con aplicaciones externas (en este caso con su plataforma); por lo que para la integración con garantías y seguridad, del programa de gestión de expedientes era absolutamente necesario que -- contactara directamente con T-Systems, algo que no se ha llevado a cabo por el contratista".

   - Los técnicos municipales han colaborado con la contratista, realizando tareas más allá de las previstas en la Oferta Técnica y le han remitido cuanta información disponían respecto de las aplicaciones de T-Systems.

   - Entregados los campos para la integración de la consolidación con WinFlow Pac el 13 de octubre de 2016, sólo es imputable a la contratista que a la fecha del informe, más de un año después, "la integración esté sin funcionar y pendiente de realizar test de pruebas, máxime cuando -- en su oferta redujo el plazo de cumplimiento del contrato a 15 días (lo que supondría que debería haber estado implantado y operativo al 100% a finales de octubre de 2016)".

   - En cuanto a la integración del registro de entrada y salida, "indica el adjudicatario que se decidió aplazar esta integración hasta que estuviese operativa la nueva versión que se iba a instalar en el Ayuntamiento, pero olvida decir que el Ayuntamiento consensuó aplazar esta integración para adquirir la licencia de uso del módulo informático "Conecta Registra" de la empresa T-Systems para facilitar a -- la interoperabilidad entre el programa y aplicaciones externas. Pese a ello y disponer de las correspondientes APIs [application programming interfaces] desde el 20 de septiembre de 2016, a día de hoy la integración sigue sin estar hecha, y así se reconoce por la mercantil".

   - Se han producido otros incumplimientos que frustran la expectativa esperada del contrato, como la falta de integración con la Plataforma de Contratos del Sector Público, no realizar el cálculo de bajas temerarias y no avisar a los licitadores de la necesidad de subsanación de la documentación.

   El informe concluye que por el adjudicatario no se ha cumplido la totalidad del objeto del contrato, recayendo tal incumplimiento sobre prestaciones esenciales. Tanto el incumplimiento como la demora en el cumplimiento son imputables al contratista que debía haber contado con los medios técnicos, materiales y personales necesarios para el cumplimiento exacto y pleno del objeto del contrato, "máxime cuando desde el inicio de la licitación se indica el sistema del que dispone el Ayuntamiento, se interesa su plena integración con el fin de cumplir plenamente con la normativa de Administración electrónica y contratación pública, mejorando la transparencia, reduciendo plazos y coste, y permitiendo ahorro en la gestión administrativa. Expectativas todas ellas frustradas por la falta de integración del sistema con que opera el Ayuntamiento y la plataforma de --, incluso pese a la adquisición de un sistema operativo actualizado".

   Propone el informe desestimar las alegaciones del contratista, retener la garantía definitiva e iniciar expediente contradictorio sobre daños y perjuicios ocasionados al interés público, recabar el dictamen del órgano consultivo con suspensión del plazo para resolver, y notificar a la contratista la solicitud del dictamen y la referida suspensión.

6. El Concejal Delegado de Contratación eleva a la Junta de Gobierno Local propuesta de resolución del procedimiento incoado para la extinción del contrato por incumplimiento culpable del contratista, en los mismos términos del anterior informe. Dicha propuesta es notificada a la contratista.

7. Con fecha 19 de febrero de 2018 el Consejo Jurídico de la Región de Murcia evacua el Dictamen 42/2018, en el que si bien aprecia que existe un incumplimiento de una obligación esencial del contrato, calificación que merece la de integración de la plataforma de licitación electrónica tanto con el gestor de expedientes del Ayuntamiento como con el registro de entrada y salida de la Corporación Local, lo cierto es que ésta ante la apreciación de la falta de cumplimiento parcial del objeto del contrato debía haber actuado conforme establecen el artículo 203 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGC), y la Cláusula 27.2 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y, en consecuencia, dar por escrito al contratista las instrucciones precisas y detalladas con el fin de remediar las faltas o defectos observados, fijándole un plazo razonable a tal efecto, de modo que, si tras este procedimiento formalizado de resolución de discrepancias persistiera el incumplimiento del contratista, podría la Administración ejercitar de nuevo sus prerrogativas de resolución, de considerar que dicha extinción del contrato es la solución más acorde al interés público.

SEGUNDO.- Recibido el indicado Dictamen por la Corporación Local consultante, el 6 de marzo de 2018 la Junta de Gobierno Local acuerda archivar el expediente incoado por incumplimiento culpable del contratista y requerirle para que "proceda a subsanar las deficiencias advertidas y, en concreto proceda a la integración de la plataforma de licitación con el software de gestión de expedientes utilizado por el Ayuntamiento (WinFlowPac, paquete ofimático T-System), así como con el registro de entrada y salida de documentos o registro auxiliar que se determine por el Ayuntamiento, dando cuantas instrucciones sean debidas, con indicación del plazo para llevarlo a cabo".

El referido Acuerdo es notificado a la contratista el 13 de marzo.

TERCERO.- El 2 de mayo, el Jefe del Servicio de Informática del Ayuntamiento de Molina de Segura emite informe en el que, en orden a hacerle llegar al contratista las instrucciones que se consideran oportunas para remediar las deficiencias advertidas en la solución técnica aportada por la empresa, señala que:

- Para realizar la correcta integración de cualquier aplicación con las aplicaciones de empresa T-Systems, propietaria del software en cuestión (WinFlow-PAC y Registra), sin poner en peligro la integridad y la consistencia de la base de datos municipal, se considera imprescindible la participación en el proyecto de esta empresa, para la subsanación de las deficiencias advertidas.

- Los técnicos municipales no tienen acceso al código fuente de los programas de T-Systems ni conocen en profundidad el esquema de la base de datos utilizado por estos programas, por lo que, como usuarios de las aplicaciones, pueden únicamente realizar pruebas y testear el funcionamiento de los programas.

- En atención a lo expuesto, procede requerir a -- para que ponga a disposición de este proyecto los medios humanos y técnicos necesarios para configurar un entorno de preproducción y realizar las pruebas que se estimen necesarias en este entorno.

- Una vez validadas las pruebas en el entorno de preproducción por parte de los técnicos de la contratista y validadas igualmente por los del Ayuntamiento, que se proceda a implantar la solución técnica en los servidores municipales, en el entorno de producción.

- Dichas actuaciones deben realizarse en un máximo de 15 días hábiles desde la recepción del requerimiento.

- Se afirma, asimismo, que no se ha actualizado la plataforma de licitación para adecuarla a las novedades introducidas por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por lo que igualmente ha de requerirse a la contratista para que realice dicha actualización en el plazo de 15 días hábiles.

CUARTO.- También el 2 de mayo, el Jefe de Contratación del Ayuntamiento consultante expide requerimiento a la contratista en los términos indicados en el referido informe del Jefe de Servicio de Informática, del que asimismo se da traslado a la contratista junto con el requerimiento, que se notifica a la mercantil el 1 de junio de 2018.

QUINTO.- Con fecha 19 de junio de 2018, la contratista presenta alegaciones en el sentido de insistir en que las integraciones requeridas no se han realizado debido a que es necesaria la colaboración municipal y que ésta no se ha prestado. En concreto, manifiesta la empresa que "la imposibilidad de llevar a cabo la integración con Winflow-PAC está justificada porque durante la fase de implantación del proyecto y a lo largo del mismo hemos requerido al Ayuntamiento de Molina la instalación de un entorno de pruebas (se adjuntan tres correos que así lo acreditan) sin obtener respuesta por su parte, y no siendo materialmente posible que sin ello pueda llevarse ello a efecto". Indican, además, que han tenido dedicado un equipo para el desarrollo de dicha integración pero que no pueden mantenerlo de forma indefinida, dadas las pérdidas económicas que la falta de colaboración de la Administración municipal está generando en la empresa, siendo imposible para ésta adoptar las decisiones necesarias para implantar la integración.

Asimismo, señala que, aun sin la integración requerida, el Ayuntamiento viene haciendo uso de la plataforma de licitación objeto del contrato.

Afirma la empresa que realizará la actualización de la plataforma para su adecuación a la nueva normativa de contratos en el plazo señalado por el Ayuntamiento en su requerimiento.

SEXTO.- El 20 de julio, el Jefe de Servicio de Informática informa que "en el mes de junio de 2015 la empresa -- contaba con acceso a la red informática municipal para realizar las integraciones mencionadas en un entorno aislado para ingeniería inversa y pruebas, como así se pone de manifiesto a través de un intercambio de correos electrónicos entre técnicos de esta empresa y técnicos informáticos del Ayuntamiento de Molina de Segura. Trascurridos más de tres años desde el inicio del servicio, y habiendo participado y colaborado activamente los técnicos informáticos municipales en todas las fases de implantación, la integración de las mencionadas aplicaciones no se ha llevada a cabo por parte de la empresa --, S.A.". Reitera, a continuación, los inconvenientes que dicha falta de integración genera en el trabajo del Servicio de Contratación del Ayuntamiento.

SÉPTIMO.- Con fecha 24 de julio la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar nuevo expediente de resolución del contrato de constante referencia por incumplimiento culpable de obligaciones contractuales esenciales conforme a lo establecido en el artículo 223, letra f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre, en relación con los artículos 212.7 y 308 del mismo texto legal.

Se fundamenta dicho Acuerdo en la falta de integración de la plataforma de licitación electrónica con el gestor de expedientes del Ayuntamiento y con el registro de entrada y salida de documentos, reiterando el carácter esencial de dicha integración y la omisión de su cumplimiento por la empresa aun tras haber sido requerida formalmente para ello por la Administración contratante.

Frente a la alegación del contratista para excusar su cumplimiento de falta de colaboración por parte de la Administración, al no facilitar un entorno de pruebas, afirma el Acuerdo que no existe obligación municipal de facilitar dicho entorno, sin perjuicio de señalar que desde octubre de 2016, la empresa tenía a su disposición los campos necesarios para la integración con WinFlow-PAC. Respecto a la integración con el registro, la empresa dispone de los APIs necesarios para ello desde septiembre de 2016, sin que sea obligación del Ayuntamiento elaborar con su material y personal un entorno de test para invocar.

Del mismo modo, señala que aunque la contratista aceptó proceder a la actualización de la plataforma en un plazo de dos o tres semanas a contar desde inicios de mayo, a la fecha del acuerdo (finales de julio) todavía no se habría efectuado.

OCTAVO.- Notificado el indicado Acuerdo de incoación al avalista -el 3 de septiembre- y a la contratista el 16 de agosto de 2018, presenta esta última escrito de oposición a la resolución contractual pretendida por el Ayuntamiento.

Las alegaciones, presentadas el 31 de agosto, reiteran que las integraciones requerían de la colaboración de los técnicos municipales y que no fue hasta el 20 de septiembre de 2016 que se facilitó a la empresa la información correspondiente a las APIs para la integración con el registro; respecto al gestor de expedientes, sería en octubre de 2016 cuando se enviaron a la empresa los campos para la integración de la consolidación con WinFlow-PAC.

Afirma la empresa que la integración con el gestor de expedientes está finalizada y que "una vez realizada la integración se intenta en varias ocasiones comunicar con el departamento técnico para realizar las pruebas de los desarrollos en el entorno de pruebas, sin éxito. Ante la falta de respuesta, nos ponemos en contacto para confirmar los interlocutores, y una vez identificados se les solicita de nuevo dicho entorno de pruebas el pasado 2 de octubre de 2017".

Con posterioridad, ya en abril de 2018, se reitera por la empresa la solicitud de colaboración al Ayuntamiento para finalizar las pruebas y las integraciones, para lo cual aquél habría de facilitar un entorno de preproducción y pruebas y diversa documentación técnica.

Según la propia contratista "A día de hoy el proyecto tiene operativa la Plataforma de Licitación Electrónica [se han licitado 47 expedientes entre diciembre de 2016 y junio de 2018], se han impartido sesiones formativas para los usuarios y para las empresas, la integración con el gestor de expedientes (WinFlow-PAC) está finalizada a falta de realizar test de pruebas. Queda pendiente de realizar la conexión con el Registro e impartir las sesiones formativas que el Ayuntamiento considere".

La contratista, por otra parte, reitera las alegaciones que ya hiciera con ocasión de su oposición al primer procedimiento de resolución contractual y que ya fueron reseñadas en el Antecedente Primero, apartado 3, de este Dictamen.

NOVENO.- El 20 de septiembre, el Jefe de Contratación del Ayuntamiento de Molina de Segura evacua informe en el que, rechazando las alegaciones formuladas por la empresa, considera que existe causa de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista que identifica con la omisión de la integración de la plataforma de licitación con el gestor de expedientes y el registro de entrada y salida de documentos del Ayuntamiento, siendo imputable tal incumplimiento a la contratista. Propone, asimismo, retener la garantía definitiva e incoar expediente contradictorio para determinar la existencia de daños y perjuicios ocasionados al interés público.

Del mismo modo, señala que procede solicitar el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y suspender el cómputo del plazo máximo para resolver por el tiempo que medie entre la formulación de la consulta y la recepción del Dictamen.

DÉCIMO.- Sobre la base de dicho informe, el Concejal Delegado de Contratación eleva a la Junta de Gobierno Local propuesta de resolución que fue aprobada por dicho órgano de gobierno el 25 de septiembre de 2018 y notificada tanto al avalista como a la contratista.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 4 de octubre de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

   Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por un Ayuntamiento de esta Comunidad Autónoma y habiendo formulado el contratista su oposición a tal resolución, concurriendo así el supuesto establecido en el artículo 191.3,a) LCSP, norma adjetiva aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, procedimiento y plazo máximo de resolución del procedimiento.

I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, y por lo que atañe al primero de los aspectos citados, es aplicable el TRLCSP y el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre; en lo que atañe al segundo aspecto, es aplicable la nueva LCSP y el referido Reglamento.

II. En cuanto a la tramitación realizada a los fines de declarar la resolución del contrato, no hay objeción sustancial que señalar, pues se han emitido los informes preceptivos y otorgado a los interesados el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, en el cual han podido obtener copia de los documentos que estimasen oportunos y han alegado lo conveniente en defensa de sus intereses.

Del mismo modo y como se apuntaba en nuestro Dictamen 42/2018, con carácter previo a la incoación del procedimiento resolutorio, por el Ayuntamiento se ha procedido a requerir formalmente a la contratista para que subsane los incumplimientos advertidos por aquél en las prestaciones objeto del contrato, impartiéndole instrucciones acerca de cómo hacerlo. A tal efecto, consta en el expediente que por el Jefe de Contratación se formuló requerimiento expreso a la contratista en tal sentido, indicándole que había de proceder a la integración de la plataforma de licitación con el gestor de expedientes del Ayuntamiento y con el registro. Al efectuar este requerimiento se trasladó a la mercantil el informe del Servicio de Informática municipal en el que se advertía de la necesidad de contactar con T-Systems, empresa titular del software utilizado por la Corporación Local, para conseguir una integración de garantías y que no pusiera en peligro la seguridad y estabilidad del sistema informático municipal, y se facilitó un plazo razonable para ello, toda vez que coincidía con el expresado en la oferta de la contratista para efectuar la implementación en su conjunto de la plataforma de licitación.

Tras recibir dicho requerimiento, la contratista acepta parte de las observaciones formuladas por la Administración (en relación con la actualización de la plataforma para su adaptación a la nueva LCSP y la conexión a la Plataforma de Contratos del Sector Público), pero rechaza las relativas a las integraciones demandadas por el Ayuntamiento, pues insiste en que no puede realizarlas e implementarlas de forma definitiva sin antes efectuar las pruebas en el entorno de preproducción, que el Ayuntamiento no le ha facilitado a pesar de sus continuas demandas en tal sentido.

Intentada sin éxito, en consecuencia, la vía de la resolución de discrepancias que este Consejo Jurídico entendió que podía evitar la más drástica solución de la resolución contractual, no se advierten obstáculos para que el Ayuntamiento ejercite su prerrogativa resolutoria.

III. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución el 24 de julio de 2018 hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. Plazo éste de resolución que difiere del consignado en la propuesta sometida a consulta (3 meses, ex artículo 21.3 LPACAP).

Dicho plazo puede ser suspendido con fundamento, entre otras causas, en la solicitud a este Consejo Jurídico de su Dictamen cuando resulte preceptivo, como sucede en el presente caso, según se dijo. Así, el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) establece que se podrá acordar tal suspensión del plazo "cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento". Tal suspensión fue acordada en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de septiembre de 2018, siendo efectiva en la fecha de registro de salida de la petición del Dictamen, como asimismo hemos indicado en reiterados Dictámenes.

Ha de advertirse, no obstante, que no consta que el Acuerdo de solicitud del presente Dictamen se notificara de forma efectiva  a la contratista, como exige el artículo 22.1,d) LPACAP, siendo éste uno de los requisitos para que pueda otorgarse efectos suspensivos a la petición del dictamen, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina consultiva mayoritaria. Baste citar el respecto la STS de 20 de diciembre de 2011, según la cual "lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la petición del informe ni la recepción de los mismos". Y es que, si bien consta que se cursó la oportuna notificación a la contratista, no obra en el expediente remitido al Consejo Jurídico acreditación alguna de su recepción por la empresa.

TERCERA.- De la causa de resolución invocada: el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.

  Para que el órgano de contratación pueda acordar la resolución del contrato administrativo de servicios por virtud de lo establecido en el artículo 210 TRLCSP, es preciso que concurra alguna de las causas relacionadas en los arts. 223 y 308 TRLCSP, debiendo recordarse que no son causas tasadas, dado que el art. 223.h TRLCSP amplía el abanico de las existentes a "las establecidas expresamente en el contrato".

   Asimismo, el artículo 212.2 TRLCSP dispone que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, de forma que, cuando el contratista incurra en mora -para lo cual no precisa de intimación previa por la Administración-, ésta podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades.

La Administración consultante efectúa una identificación de la causa que podría determinar la resolución contractual con arreglo a lo prevenido en los citados artículos del TRLCSP. Así, señala la propuesta de resolución que la contratista no ha cumplido la totalidad del objeto del contrato, recayendo tal incumplimiento sobre prestaciones esenciales del mismo, y que dicho incumplimiento y la demora en la ejecución de aquéllas son imputables a la mercantil adjudicataria.

La obligación esencial que habría resultado incumplida, al margen de otras que, aunque mencionadas en la propuesta de resolución no serían determinantes, al menos por sí solas, de la resolución contractual (la tardanza en la actualización de la plataforma de licitación para adecuarla a la nueva normativa de contratación, o la demora en resolver una incidencia y una consulta), se identifica como la integración de la plataforma de licitación con el software de gestión de expedientes utilizado por el Ayuntamiento (WinFlowPac de la empresa T-Systems) así como con el registro de entrada y salida de documentos del mismo.

Afirma el Ayuntamiento que la contratista se comprometió en su oferta, y así se recoge en el contrato, a implantar el servicio en 15 días desde la firma de aquél; sin embargo, tres años después todavía no se han logrado las referidas integraciones.

La contratista, por su parte, considera que la plataforma de licitación está en uso, que las integraciones a que se refiere el Ayuntamiento constituían una obligación accesoria del contrato y que las demoras a que se refiere la propuesta de resolución serían imputables a la propia Administración contratante, pues sólo si ésta facilitaba determinada información y suministraba entornos de preproducción y pruebas podía avanzar la contratista en la ejecución del contrato.

De las posturas contrapuestas en los términos expresados se desprende la necesidad de despejar dos interrogantes fundamentales, a saber: a) si las integraciones, cuya ejecución aún no se ha llevado a efecto, constituyen una obligación esencial del contrato cuyo incumplimiento habilita para su resolución; y b) si el incumplimiento de dicha prestación resulta imputable al contratista o, por el contrario, se debe a la falta de suministro de información o de entornos de test por parte de los técnicos del Ayuntamiento.

Las posiciones de la Administración y el contratista son esencialmente similares a las mantenidas en el primer procedimiento de resolución contractual con ocasión del cual ya fue evacuado el Dictamen 42/2018 de este Consejo Jurídico, por lo que sus consideraciones jurídicas habrán de ser reiteradas aquí, con las matizaciones que resultan de las nuevas alegaciones de las partes en el contrato.

1. El carácter esencial de la prestación.

Como recuerda el Consejo Consultivo de Aragón en Dictamen 43/2017, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, centra la esencialidad del incumplimiento contractual en el plano satisfactivo del cumplimiento de las obligaciones y en función de los intereses que para cada una de las partes subyacen en la base del negocio. Así, en la STS 638/2013, de 18 de noviembre, recurso 2150/2011, vino a decirse:

"la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, más bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor, en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual , sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de "todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado", en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas. 6. En este marco, conviene señalar que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual".

(...)

O, si se quiere, en las más breves palabras de la Sentencia 266/2013, de 3 de mayo de 2013 (recurso 1465/2010) "como señala la STS de 3 de diciembre de 2008 (recurso 2919/2002 y las que allí se citan), la exigencia de una "voluntad deliberadamente rebelde del deudor" se ha matizado para determinar cuando se produce un caso de incumplimiento por el hecho de la frustración del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" (SSTS 18 de octubre de 2004, 3 de marzo 2005 y 20 septiembre, 31 octubre 2006, entre otras). Como se invoca en la propia STS de 3 de diciembre de 2008: "Modernamente los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra", o como se indica en la STS 13 de febrero de 2009, rec. 1416/2004, "... a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del Código Civil, la Sala ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato".

En el supuesto sometido a consulta el Ayuntamiento sostiene que la falta de implementación en plazo de las integraciones de la plataforma electrónica de licitación con el gestor de expedientes de la Corporación y con su registro de entrada y salida de documentos constituye el incumplimiento de una obligación o prestación esencial del contrato. Para la contratista, sin embargo, se trataría de una prestación accesoria, que no impide el funcionamiento de la plataforma, tal y como demuestra el hecho de que se hayan tramitado 47 expedientes de contratación a través de ella.

Es cierto que el objeto del contrato no alude a una plataforma de contratación electrónica integrada con otras aplicaciones o sistemas informáticos, sino a "la implantación de las aplicaciones informáticas de e-contratación, licitación electrónica en Molina de Segura". Sin embargo, el PPT sí incide en la necesaria integración de la indicada plataforma con otros sistemas del Ayuntamiento. Y dicha integración aparece en el Pliego no como una prestación accesoria o meramente parcial del contrato, sino que se vincula de forma estrecha con el fin perseguido por el Ayuntamiento cuando decide contratar el servicio.

En efecto, ya en la misma introducción del Pliego, al describir la finalidad justificativa del contrato, se indica que la plataforma electrónica de licitación habrá de permitir a la Corporación Local cumplir íntegramente con la normativa de Administración electrónica y de Contratación Pública, así como mejorar la transparencia de los procedimientos y aumentar la participación de las empresas, "simplificando los procedimientos y reduciendo los plazos y los costes de licitación, consiguiendo mejorar las relaciones con los ciudadanos y las empresas, y permitiendo un ahorro en la gestión administrativa y en la compra".

Además, continúa señalando la introducción del PPT, "se debe tener en cuenta que el Ayuntamiento dispone del paquete ofimático de T-Systems para la gestión económica/financiera, de expedientes, registro, etc. donde se integran todos los procedimientos relacionados con la contratación, con el que también debe integrarse la plataforma de licitación electrónica".

Al margen de la expresa indicación de la necesaria integración de la plataforma de licitación con el paquete ofimático de T-Systems para la gestión de expedientes y del registro, a lo que se dedica uno de los tres párrafos de que se compone la introducción del PPT, lo que ya da idea de la relevancia que la Administración contratante otorga a la integración de sistemas, resulta evidente que la consecución de los objetivos perseguidos con la contratación, y que han quedado explicitados supra: transparencia y simplificación de procedimientos, así como ahorro de costes y tiempos de gestión, mal se pueden conseguir si los funcionarios del Servicio de Contratación han de introducir en tres sistemas diferentes los datos básicos de cada expediente y realizar manualmente tareas que la integración de sistemas les eximiría de hacer. Así lo indica de forma rotunda el Jefe del Servicio de Contratación al señalar que:

"La falta de integración supone que los trabajadores del negociado de contratación, para gestionar cualquier expediente, tengan que poner los mismos datos hasta en tres sistemas diferentes, realizar las bajas temerarias de manera manual, etc.; lo que supone un aumento de coste temporal respecto del trabajo que se realizaba antes de tener la plataforma de --, algo que si se tiene en cuenta la sobrecarga de trabajo de dicho negociado tiene una gran relevancia; frustración de agilidad en la tramitación, transparencia, etc".

Por otra parte, la "integración de la plataforma con el entorno de contratación del Ayuntamiento (paquete ofimático de T-Systems)", se contempla expresamente en la descripción del objeto del contrato (apartado 2, PPT) y se le da una especial relevancia en la descripción técnica de la plataforma de licitación, pues el apartado 3 PPT, bajo el epígrafe "Plataforma de licitación electrónica", se subdivide a su vez en cuatro apartados: "3.1. Características; 3.2. Funcionalidades; 3.3 Integración con software de T-Systems; 3.4. Formación". Obsérvese cómo la integración no es una mera característica o funcionalidad más de la plataforma, sino que se le destina un apartado específico para destacar su importancia para la Administración contratante.

De hecho, el contenido de dicho apartado 3.3 PPT no hace sino confirmar la trascendencia de la integración en el conjunto del contrato y en aras a la consecución de los objetivos ya marcados por la introducción del PPT, pues en el indicado apartado se establece la gestión procedimental de los expedientes de contratación, contemplando un flujo lineal que evita duplicar la tramitación en WinFlow PAC y en la plataforma de licitación, contribuyendo a la simplificación de procedimientos y al ahorro de los costes y tiempos de gestión. Así, tras establecer de forma expresa que "la plataforma de licitación electrónica se integrará con el software de T-Systems, en concreto con gestión de expedientes WinFlow PAC y con el Registro de Entrada/Salida del Ayuntamiento o registro auxiliar que se determine por el ayuntamiento", se establece que el expediente de contratación se dará de alta en WinFlow PAC para, una vez generados y aprobados los pliegos, ser enviado a la plataforma de licitación electrónica, para su publicación. Desde la plataforma se gestionará toda la parte de presentación de ofertas, requerimientos, aportaciones por parte de los licitadores e informes de valoración. Durante este período el expediente PAC se dejará en estado "Paralizado/licitación electrónica". Todo documento presentado durante este período por los licitadores en la plataforma electrónica se comunicará al Registro de Entrada/Salida del Ayuntamiento. Finalmente, una vez determinado el adjudicatario, la plataforma debe enviar al expediente de contratación de PAC el informe de valoración, la lista de licitadores y el adjudicatario propuesto, continuándose la tramitación en PAC.

A dicho esquema responde la oferta del contratista, en la que "ambos entornos -plataforma de licitación y WinFlow de T-Systems- conviven de forma unificada (...) el alta del expediente se sigue realizando en el sistema WinFlow PAC de T-Systems, que vuelca la información a la plataforma de licitación para que comience la tramitación del mismo, contemplando una serie de taras o pasos en este proceso, como pueden ser la publicación de la licitación, el envío de invitaciones en función del tipo de contrato, la recepción de ofertas de los licitadores, la gestión de las mesas, la valoración de las ofertas, la propuesta de adjudicación y la formalización del contrato, momento en el cual se devuelve el control del expediente al sistema WinFlow PAC del Ayuntamiento".

Como se puede advertir, la falta de integración de la plataforma con los sistemas de gestión procedimental del Ayuntamiento y con su registro de entrada y salida, obliga a introducir manualmente en la plataforma los datos del expediente de contratación que, de estar integrada con PAC, éste le facilitaría automáticamente. Del mismo modo y en sentido inverso, una vez finalizada la fase de licitación, al no estar integrados los sistemas, no habrá una transmisión directa del informe de valoración, de la lista de licitadores y el adjudicatario propuesto, sino que tales datos habrán de ser introducidos manualmente en WinFlow PAC para poder continuar la tramitación del expediente de contratación.

Otro tanto ocurre con los documentos presentados en la plataforma durante la fase de licitación, de modo que, si aquélla está integrada con el registro de entrada y salida del Ayuntamiento, la presentación a través de la plataforma de ofertas o documentos asociados a las mismas, genera automáticamente un asiento en dicho registro. Si no están integrados la plataforma y el registro, será necesario crear manualmente un asiento.

Cabe considerar, en consecuencia, que la no integración de la plataforma de licitación electrónica con el paquete ofimático de T-Systems (gestor de expedientes y registro), frustra una de las finalidades esenciales del contrato, configurando el incumplimiento de esta prestación como el de una obligación esencial que habilita al Ayuntamiento para la resolución de aquél.

Ha de destacarse, asimismo, que de conformidad con el apartado 2 PPT, la solución ofertada por el adjudicatario habría de implantarse en un plazo no superior a cuatro meses. Sin embargo, este tiempo fue reducido por la oferta del contratista, que se comprometió a implantar el servicio en un plazo de 15 días (brevedad de plazo de puesta en marcha del servicio que fue objeto de valoración en el procedimiento de adjudicación con 10 puntos, frente a los 2,46 puntos que se otorgaron al otro licitador, que ofreció un plazo de implantación de dos meses), tal y como se recoge en la estipulación segunda del contrato.

Comoquiera que a la fecha en que se inicia el procedimiento resolutorio dicho plazo había transcurrido en exceso, cabe considerar que existe incumplimiento, sin perjuicio de recordar que la demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la contratista también se configura como causa de resolución del contrato (art. 223, letra d, TRLCSP) como reverso de la obligación que incumbe al contratista de cumplir el contrato dentro del plazo fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva (art. 212.2 TRLCSP).

2. La imputación del incumplimiento.

Si para la Administración la no implementación de las integraciones previstas en el contrato sería imputable al contratista, que no habría aplicado los medios necesarios para lograrlas, singularmente poniéndose en contacto con T-Systems para que posibilitara la integración de la plataforma con los sistemas informáticos de la indicada mercantil, para el contratista la no realización de las integraciones se habría debido a la escasa colaboración del Ayuntamiento, que no le habría facilitado toda la información necesaria ni los entornos de pruebas para testear el funcionamiento de las aplicaciones antes de introducirlas en el entorno de producción.

Comenzando por esta alegación del contratista, es cierto que el expediente acredita cómo por parte de la mercantil se recabó de forma reiterada diversa documentación e información a los técnicos municipales y que éstos no siempre respondieron con la mayor de las diligencias. Ahora bien, dichas demoras pueden justificar la no realización de la integración por causas no imputables al contratista hasta una determinada fecha, pero no a partir de ella.

En efecto, en relación con la integración de la plataforma de licitación con WinFlow PAC, se reconoce por el Ayuntamiento que no se facilitaron al contratista los campos necesarios para la consolidación e integración hasta el 13 de octubre de 2016, por lo que hasta dicha fecha no sería imputable al contratista la no integración de ambos sistemas. Facilitada dicha información y de conformidad con su oferta, la contratista debía haber realizado la integración en un máximo de 15 días, de modo que a finales de octubre o primeros de noviembre de 2016 ya debería haberla finalizado.

Sin embargo, no es hasta casi un año después (el 2 de octubre de 2017) cuando el contratista contacta con el Ayuntamiento para solicitar un entorno de pruebas "de unos desarrollos que ya están finalizados", sin que entre el 13 de octubre de 2016 y el 2 de octubre de 2017 se acredite la realización de trabajos por parte de la contratista tendentes a la integración de los sistemas, salvo dos correos electrónicos en agosto y septiembre sobre dificultades para acceder a "VSphere" (plataforma de virtualización), que no obtuvieron respuesta por parte del Ayuntamiento.

Sin perjuicio de que el contratista omite indicar en qué medida la información solicitada al Ayuntamiento en los dos correos citados era absolutamente necesaria para finalizar las labores de integración entre la plataforma de licitación y el entorno ofimático del Ayuntamiento, lo cierto es que la mercantil en su oferta se compromete a "configurar, personalizar y poner en marcha la plataforma de licitación pública electrónica para el Ayuntamiento de Molina de Segura" y que lo hará "de acuerdo a las necesidades del Ayuntamiento con el fin de facilitar su uso para la licitación pública electrónica" (apartado 2.1.1).

En relación con las integraciones de las aplicaciones de T-Systems con la plataforma y dado que el Ayuntamiento no dispone de servicios web que permitirían la integración, se compromete el contratista a lograrla "accediendo directamente a las tablas o vistas, creadas al efecto, por el propio aplicativo", señalándose a continuación que "en el análisis de este apartado de integración se requerirá el apoyo de los usuarios del gestor de expedientes del Ayuntamiento como profundos conocedores del entorno y del aplicativo en general. En último caso, se podrá requerir la colaboración del Ayuntamiento con el fin de recabar información sobre este modelo de datos a la propia empresa propietaria de la solución".

Ahora bien, respecto a la colaboración del Ayuntamiento y de sus técnicos en el desarrollo de la solución de integración, señala el Jefe del Servicio de Informática del Ayuntamiento que éste sólo tiene una licencia de uso de las aplicaciones de la empresa T-Systems, que es la propietaria del código fuente de aquéllas, por lo que los técnicos municipales no pueden acceder a él ni conocen en profundidad su funcionamiento. Sí disponen del diccionario de datos, que describe la estructura de las tablas, vistas, relaciones, etc. Los usuarios del Ayuntamiento sólo realizan tareas de lectura y grabación de datos utilizando las aplicaciones, no pudiendo en ningún caso modificar la estructura definida en su diccionario de datos, ni utilizar otras aplicaciones externas, so pena de poner en peligro la integridad y la consistencia de la base de datos.

Tales datos son los que se facilitaron a la contratista en octubre de 2016, sin que los técnicos municipales pudieran ir más allá, correspondiendo a la contratista ofrecer e implementar la solución tecnológica para proceder a la integración. De hecho, considera el mismo Jefe de Servicio de Informática que la intención de -- de integrar su plataforma con las aplicaciones de T-Systems sin contactar con esta última "ha sido una temeridad (...) poniendo en grave riesgo la integridad del sistema de información del Ayuntamiento", toda vez que "la empresa T-Systems proporciona módulos conectores de software que permiten la interoperabilidad con aplicaciones externas, desarrolladas por cualquier proveedor del sector TIC. Estos módulos garantizan que la inserción y grabación de datos en su estructura de tablas se realice con total seguridad, responsabilizándose la empresa T-Systems de cualquier problema que pueda surgir, actualizando y adaptando estos módulos a la vez que se actualiza su estructura de tablas, y evitando una posible inconsistencia de la base de datos". A pesar de trasladar a la contratista la necesidad de contactar con T-Systems para efectuar la integración con el gestor de expedientes de forma segura, la empresa afirma que dicha integración ya está finalizada, sin que conste que haya seguido la instrucción dada por el Ayuntamiento, solicitando a éste que facilite el entorno de preproducción para testear dicha integración.

De hecho, la contratista afirma que si no ha podido continuar en el desarrollo e implementación final de las integraciones ha sido porque el Ayuntamiento no le ha facilitado los entornos de preproducción necesarios para realizar las pruebas antes de implantar las aplicaciones en el entorno de producción. Sin embargo, del análisis de los pliegos y de la oferta de la empresa se desprende que la creación de tales entornos de pruebas a quien corresponde es a la propia mercantil. En efecto, en el apartado 2.6.3 de la Oferta Técnica presentada por la empresa a la licitación, en la Fase 3 del proyecto: "desarrollo y pruebas de componentes", se establece que una de sus actividades será la instalación del entorno de preproducción y que entre los resultados de la fase se encuentra la "instalación y configuración de entornos" sin que se asigne al Ayuntamiento dicha labor o que sea a éste a quien corresponda alcanzar dicho resultado. En la medida en que el objeto del contrato al que se compromete la adjudicataria es el de "configurar, personalizar y poner en marcha la plataforma de licitación pública electrónica" (PPT, Cláusula 3.1) conforme a las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos, le corresponde, en la medida en que no se establezca lo contrario en el contrato o en los restantes documentos contractuales, la realización de cuantas operaciones o prestaciones parciales sean necesarias para alcanzar dicho resultado.

De otra parte, sobre la integración con el registro, se contempla en la oferta que "al no disponer la solución de Registro del Ayuntamiento de servicios web de integración, se habilitará la creación de los asientos registrales de forma directa en la base de datos de registro, o el lanzamiento de disparadores o eventos similares de base de datos que motiven la creación automática de estos asientos registrales". A pesar de este compromiso del contratista, no se ha procedido a realizar la integración, ni siquiera con posterioridad a que el 1 de enero de 2016 el Ayuntamiento pusiera en marcha una nueva versión del programa de registro de entrada y salida, que permite su interoperabilidad con aplicaciones externas. Es decir, aun cuando se ha facilitado al contratista el cumplimiento de esta prestación, adquiriendo la Corporación consultante una nueva versión del programa que facilitaría la integración del registro con la plataforma, la contratista no la ha llevado a efecto ni ha excusado su cumplimiento.

Corolario de lo expuesto es que la contratista, por causas a ella imputables, no ha llegado a cumplir con una de las obligaciones esenciales del contrato como es la de configurar y poner en marcha una plataforma de licitación electrónica integrada con el gestor de expedientes del Ayuntamiento y con su registro de entrada y salida, frustrando así una de las finalidades principales que anima el contrato, cual es la de ganar en transparencia y simplificación en la tramitación de los procedimientos de contratación, ahorrando costes de gestión.

Conforme con lo anterior, resulta jurídicamente viable que el Ayuntamiento declare la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista de sus obligaciones esenciales, al amparo de lo establecido en el artículo 223,d) y f) TRLCSP, procediendo en tal caso la incautación de la garantía depositada, conforme con la doctrina reiterada de este Consejo Jurídico.

CUARTA.- De los efectos de la resolución.

I. Como ya se ha anticipado, considera el Consejo Jurídico que procede la incautación de la garantía definitiva constituida por la contratista.

Cabe recordar al respecto, nuestra doctrina expresada entre otros en el Dictamen nº 337/2014, de 11 de diciembre:

"CUARTA.- Efectos jurídicos de la resolución del contrato por culpa del contratista.

En este aspecto, la cuestión más relevante a determinar es la relativa a la incautación y pérdida de la garantía, como efecto necesario ante el referido incumplimiento culpable. La propuesta de resolución así lo estima, con fundamento en lo establecido en el artículo 102,b) [sic, en realidad es el 102.1] TRLCSP.

Dicha determinación es correcta de acuerdo con lo razonado a este respecto por este Consejo Jurídico en supuestos similares al presente (en los que sólo se aprecia la culpa del contratista, y no asimismo una culpa eventualmente concurrente de la Administración contratante, pues en este último caso la jurisprudencia reconoce la necesidad de moderar el pronunciamiento sobre la fianza en razón de las circunstancias concurrentes).

Así, en nuestro Dictamen nº 261/12, de 5 de noviembre, expresamos lo siguiente:

"...a pesar de la dificultad de encajar en la literalidad de la LCSP el régimen jurídico de la incautación que estaba antes vigente, se han alzado opiniones autorizadas que mantienen el carácter automático de la incautación, dado que, de otro modo, la resolución no tendría efectos económicos directos sobre el contratista, en razón a la evidente dificultad de probar de forma anticipada a la resolución gran parte de los daños que aquélla causa a la Administración.

A esta opinión doctrinal se une que, también el legislador estatal, con la modificación operada por el Real Decreto Legislativo 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, en el artículo 208.5 LCSP -referido a la resolución del contrato por la declaración de concurso del contratista, lo que aunque excluye su aplicación directa al supuesto sometido a consulta sí que ofrece un criterio útil para la exégesis del papel o función de la garantía en el sistema de la contratación administrativa- ya no vincula la fianza con una exclusiva función resarcitoria de daños y perjuicios, sino que dispone la pérdida de la garantía cuando el concurso hubiera sido declarado culpable.

Así pues, como ya anticipaba nuestro Dictamen 208/2011 y confirman Dictámenes posteriores como el 89/2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 90.1, interpretado "a sensu contrario", en cuya virtud la garantía no será devuelta hasta que se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista, y el 208.4 LCSP en la interpretación expuesta, este Consejo Jurídico estima que el nuevo régimen establecido por la indicada Ley no ha supuesto una alteración sustancial en la naturaleza de la fianza, que continúa cumpliendo una función penal o punitiva del incumplimiento culpable del contratista, junto a la estrictamente resarcitoria, por lo que en el supuesto objeto de Dictamen procede acordar la incautación de la garantía prestada".

En el mismo sentido, en nuestro Dictamen nº 223/14, de 21 de julio, señalamos lo siguiente:

"Determinada la procedencia de resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista, al negarse, sin justa causa frente a la Administración, a ejecutar la obra objeto de adjudicación, para establecer los efectos jurídicos anejos a dicha resolución culpable no ha de acudirse sólo al artículo 225.3 TRLCSP, como parece deducirse de la propuesta de resolución, sino también al 102.1, interpretado "a sensu contrario", en relación con el previo artículo 100,c) de dicho texto legal. De estos dos últimos preceptos se desprende que en la resolución del contrato por culpa del contratista no procede devolver la garantía (a reserva de los supuestos, excepcionales, en que por razones de equidad hubiere de moderarse tal determinación, según ha indicado la jurisprudencia y este Consejo Jurídico), sino su incautación, como así se desprende asimismo del artículo 225.4, último párrafo. Y ello sin perjuicio de que el importe de la garantía incautada pueda aplicarse también al resarcimiento de los concretos y específicos daños y perjuicios que dicha resolución contractual hubiere causado a la Administración contratante y que se determinasen, en su caso, en un procedimiento al efecto, única determinación que se desprende del tenor del citado artículo 225.3, que no excluye en modo alguno la operatividad de otros preceptos de la ley, como el mencionado artículo 102.1".

En efecto, un examen atento del artículo 225.3 TRLCSP revela que dicho precepto sólo dispone la afección de la garantía definitiva al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la resolución contractual culpable del contratista, sin determinar de qué clase puedan ser tales daños (que pueden ser tanto los determinados y valorados de forma concreta en un procedimiento "ad hoc" como los daños de difícil cuantificación derivados del incumplimiento culpable, normalmente anudados al retraso en la disponibilidad de la obra o servicio público). Y aunque tal precepto ya no recoja el efecto de la pérdida automática de la garantía en tales casos, tampoco puede afirmarse que de tal silencio se derive necesariamente lo contrario, debiendo estarse en este punto a lo que se desprende de otros preceptos de la ley, como los citados 102.1 y 225.4 TRLCSP, así como del 271.4, precepto dedicado al incumplimiento culpable del contratista en los contratos de concesión de obra pública, cuya solución (la incautación automática), entronca con los preceptos anteriormente citados, sin que haya razón plausible alguna para aplicar una solución distinta a los contratos de obras o de gestión de servicios públicos.

De este modo, y ante la inexistencia de jurisprudencia consolidada al respecto, debe ratificarse la anteriormente comentada posición de este Consejo Jurídico".

II. Asimismo, y en la medida en que se ha señalado por la Administración que las vicisitudes habidas en la ejecución del contrato le han deparado diversos perjuicios, procede que se incoe procedimiento contradictorio para su determinación conforme a lo que establece el artículo 113 RGC.

III. Como ya señalamos en nuestro Dictamen 42/2018, una vez declarada la resolución contractual, procederá liquidar el contrato, considerando en tal caso que el contratista tendrá derecho a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos -aun tácitamente- por la Administración (art. 309.1 TRLCSP).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El órgano de contratación del Ayuntamiento consultante puede declarar la resolución del contrato de referencia por causa del incumplimiento culpable del contratista de una obligación esencial del mismo, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen. En consecuencia, en la medida en que la propuesta de resolución así lo dispone, se dictamina favorablemente.

SEGUNDA.- Los efectos de la resolución del contrato habrían de adecuarse a lo establecido en la Consideración Cuarta, en relación a la garantía, la liquidación del contrato y la eventual determinación de daños y perjuicios.

No obstante, V.S. resolverá.