Dictamen nº 137/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de mayo de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 21 de diciembre de 2022 (COMINTER número 355428), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de D. Y, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2022_378), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO. - Con fecha 17 de noviembre de 2016, un abogado, en nombre y representación de D. Y, presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue practicada (hemorroidectomía y esfinterotomía), el 30 de noviembre de 2015, en el Hospital Quirón de Murcia (HQ) (centro concertado desde el que se deriva desde el Hospital Clínico Universitario “Virgen de la Arrixaca” (HUVA) de Murcia).
Relata el reclamante que, desde un primer momento de la cirugía efectuada, comenzó con incontinencia de heces y gases, por lo que resulta evidente que, fruto de una inadecuada elección y ejecución de la técnica quirúrgica empleada para el tratamiento de las hemorroides y de una hipotética fisura anal, experimentó una severa incontinencia anal para gases y heces, previsible y evitable con una adecuada técnica operatoria.
En cuanto a la valoración económica del daño, solicita una indemnización de 300.000,00 euros.
SEGUNDO. - Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS), de 16 de diciembre de 2016, se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Al mismo tiempo la reclamación se notificó a la Gerencia de Área de Salud I -HUVA-, al HQ de Murcia, a la Correduría Aón Gil y Carvajal, S.A. a efectos de su traslado a la Compañía Aseguradora del SMS y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria
TERCERO. - Fueron recabados y remitidos la Historia Clínica del paciente y el informe de los profesionales implicados.
De estos profesionales, ha emitido informe el Dr. D. Z, facultativo del Servicio de Cirugía General, que indica:
“En relación con los hechos, he de puntualizar lo siguiente:
1). En la intervención practicada (Hemorroidectomía+Esfinterotomía lateral externa superficial izquierda), no encontramos mayor incidencia quirúrgica.
2). En el consentimiento informado, se especifica, la posibilidad de sangrado, infección, dolor, incontinencia a sólidos y gases, etc.”.
CUARTO. - Con fecha 10 de febrero de 2017 se solicitó de la Inspección Médica informe valorativo de la reclamación presentada, acompañando a dicha solicitud copia del expediente, habiendo sido emitido con fecha 27 de septiembre de 2022 con las siguientes conclusiones:
“• El paciente, con los diagnósticos de hemorroides y fisura anal, fue incluido en lista de espera quirúrgica en octubre de 2015, para la realización de hemorroidectomía y esfinterotomía.
• Previamente a la intervención firma consentimiento informado para cirugía de hemorroides donde, entre los riesgos graves y poco frecuentes figura la incontinencia anal (a gases e incluso a heces). No firma consentimiento específico para esfinterotomía.
• La incontinencia anal que figura en el consentimiento que firma el paciente, está ampliamente recogida en la bibliografía como riesgo, tanto en las intervenciones para el tratamiento de las hemorroides (hemorroidectomía), como para las intervenciones para tratar las fisuras anales (esfinterotomía).
• Tras la intervención el paciente presenta incontinencia anal a gases y heces líquidas atribuida a la esfinterotomía, por lo que es valorado en consultas externas de cirugía general/aparato digestivo.
• La existencia de incontinencia anal tras hemorroidectomía y/o esfinterotomía no implica la existencia de mala praxis.
• El último informe de consulta es de dos años y dos meses después de la intervención, y en él se recoge mejora tanto subjetiva como objetiva de la incontinencia (ha pasado de 11 a 3-4 deposiciones diarias). En ese momento, enero de 2018, el paciente es dado de alta de consultas de digestivo y remitido a su médico general”.
QUINTO. - Con fecha 7 de octubre de 2022 se procede a la apertura del trámite de audiencia, habiendo presentado el reclamante escrito con fecha 4 de noviembre de 2022, ratificándose íntegramente en su escrito inicial y añadiendo que nunca fue informado de que también se le efectuaría un esfinterotomía, lo que justifica que no exista documento de consentimiento informado (CI) para tal intervención ni anotación alguna en el historial clínico de haber sido verbalmente informado de dicho procedimiento, así como de las ventajas e inconvenientes.
SEXTO. - La propuesta de resolución, de 22 de diciembre de 2022, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
SÉPTIMO. - Con fecha 27 de diciembre de 2022 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
SEGUNDA. - Legitimación, plazo y procedimiento.
I. El reclamante ostenta legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público sanitario, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.
II. La acción resarcitoria ha de considerarse temporánea, toda vez que la reclamación se presentó con fecha 17 de noviembre de 2016, antes del trascurso del año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP. Dicho artículo, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, dispone que “el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. El interesado fue intervenido el día 30 de noviembre de 2015, por lo que la reclamación estaría dentro del plazo legalmente establecido.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que excede, en mucho, el previsto en el artículo 91.3 LPACAP, debido a la tardanza de la Inspección Médica en emitir su informe (más de 5 años y medio), en clara contradicción con el principio de racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión (artículo 3 LRJSP).
TERCERA. - Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa tiene su fundamento primario en el artículo 106.2 de la Constitución: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. A partir de lo anterior, los elementos constitutivos de esta institución vienen establecidos en los artículos 32 y siguientes LRJSP y por abundante jurisprudencia recaída en la materia.
Este Consejo Jurídico, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes, ha de destacar que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999).
En suma, de acuerdo con lo establecido por el artículo 32 LRJSP, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran interrumpir el nexo causal.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de oct ubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, “debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis”.
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencio so-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA. - Sobre el fondo del asunto.
El reclamante considera que, fruto de una inadecuada elección y ejecución de la técnica quirúrgica empleada para el tratamiento de las hemorroides y de la fisura anal, experimentó una severa incontinencia anal para gases y heces, previsible y evitable con una adecuada técnica operatoria.
Añade que nunca fue informado de que se le practicaría también una esfinterotomía y, en consecuencia, no existe documento de CI ni anotación de haber sido verbalmente informado de dicho procedimiento.
En el presente caso, no aporta el reclamante al expediente ningún elemento de prueba en el que se sostenga su reclamación, a pesar de que le obliga a ello el principio sobre distribución de la carga de la prueba que se contiene en el artículo 217.2 LEC, que resulta de aplicación en materia administrativa. Así, en dicho precepto se establece que “Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...”.
Es por ello que para poder determinar si ha existido o no vulneración de la lex artis será preciso acudir, únicamente, a los informes de los profesionales que obran en el expediente, y, en concreto, al informe de la Inspección Médica.
Así, en relación con las dos cuestiones planteadas:
1º. En cuanto a la elección y ejecución de la técnica quirúrgica, indica el citado informe de la Inspección Médica que la hemorroidectomía sigue siendo la técnica más efectiva para el tratamiento de la enfermedad hemorroidal. En cuanto al tratamiento quirúrgico de la fisura anal, la técnica quirúrgica más empleada es la esfinterotomía por ser la más eficaz.
En cuanto a la ejecución de estas técnicas, añade el informe que: “En la intervención, que se realiza el 30/11/2015 (en centro concertado pero por facultativo del Servicio Murciano de Salud), al paciente se le realiza tanto una hemorroidectomía, mediante técnica de Milligan Margan (técnica abierta ampliamente referida en la literatura), como una esfinterotomía lateral (técnica quirúrgica de referencia en la fisura anal). La intervención se desarrolla sin incidentes”.
De lo expuesto en dicho informe resulta necesario concluir, como hace la Inspección Médica, que tanto la elección como la ejecución de la técnica quirúrgica fueron correctas, por lo que no puede apreciarse en este aspecto infracción de la lex artis.
2º. Por lo que respecta a la ausencia de CI para la esfinterotomía, resulta cierto que dicho CI no consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico, pero dicha ausencia no implica necesariamente una infracción de la lex artis formal.
De conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica (como es el caso), procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general , aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecerse información suficiente al paciente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.
El artículo 8.2 y 3 de la Ley 41/2002 exige un consentimiento prestado por escrito en los casos de intervención quirúrgica. Consentimiento escrito del paciente que será necesario para cada una de dichas actuaciones y que contendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. De conformidad con el artículo 10.1 de la indicada Ley se informará al paciente, al menos, de los siguientes extremos: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; y c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
La finalidad del CI, como derecho a la autodeterminación, es otorgarle al paciente la posibilidad de elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.
Como se afirma en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 22 junio 2012 de su Sala de lo Contencioso-Administrativo): “Actualmente partimos de que el consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002).
En el expediente examinado, solo consta un documento de CI para la intervención de hemorroides, en el que se refleja como riesgo poco frecuente y grave de la misma la “Incontinencia a gases e incluso a heces”. Igualmente, se afirma en el informe de la Inspección Médica que las complicaciones de la esfinterotomía son del 5% (incontinencia parcial del esfínter anal). Sigue diciendo el informe que: “La incontinencia anal que figura en el consentimiento que firma el paciente, está ampliamente recogida en la bibliografía como riesgo tanto en las intervenciones para el tratamiento de las hemorroides (hemorroidectomía), como para las intervenciones para tratar las fisuras anales (la esfinterotomía lateral interna)”.
Por tanto, si bien es cierto que el reclamante no firma el CI para la realización de la esfinterotomía, no es menos cierto que el riesgo que finalmente se materializa (incontinencia a gases y heces), lo es tanto de ésta como de la hemorroidectomía, del que el paciente estaba debidamente informado, por lo que debemos presumir que, si prestó voluntariamente su consentimiento para esta última intervención, a sabiendas de que como consecuencia de la misma podía sufrir de la reiterada incontinencia, nada puede hacernos pensar que hubiese rechazado su consentimiento para asumir un riesgo idéntico en la intervención de esfinterotomía (realizada en el mismo acto), por lo que la finalidad de la información sobre riesgos se había cumplido con el único CI firmado por el reclamante.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, al no resultar acreditados los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.
No obstante, V.E. resolverá.
