Dictamen nº 291/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de octubre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 3 de mayo de 2023 (COMINTER número 112172), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de -- (--), por daños en actividad económica debidos a la gestión de la COVID-19 (exp. 2023_145), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO. - El día 9 de mayo de 2022, tiene entrada en el registro de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) un escrito presentado por D. X, apoderado de la mercantil “--” (conocida como --), por el que se formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por los daños y perjuicios causados al negocio como consecuencia del impacto de las medidas administrativas adoptadas en el marco de la pandemia de la COVID-19.
Argumenta, en síntesis:
En cuanto a su actividad, que es una compañía dedicada a la distribución y venta de calzado y accesorios para la mujer con más de 50 puntos de venta, si bien cuenta un solo establecimiento radicado en la Región de Murcia, al que se limita la reclamación.
Que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma suspendió con carácter general la apertura al público de locales y establecimientos minoristas, impidiendo la apertura de los establecimientos minoristas, al no tratarse de locales comerciales minoristas excepcionados de la prohibición total de apertura. Durante ese periodo, las medidas adoptadas para contener la pandemia sufrieron notables modulaciones, especialmente durante el proceso de desescalada.
Su actividad también se vio afectada por la limitación de libre circulación de personas en todo el territorio nacional.
Al margen de los periodos de excepcionalidad constitucional que determinaron los reales decretos de declaración y prórroga del estado de alarma, se siguieron adoptando y aplicando medidas limitativas de derechos que afectaron a sus tiendas, como las limitaciones de aforo, medidas de higiene y sanidad adicionales, horarios y condiciones de apertura, tan restringidos que convirtieron la actividad de ciertas tiendas en antieconómicas.
Con el segundo estado de alarma, aprobado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y sus prórrogas, se impusieron medidas de limitación de la entrada y salida en las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía, de limitación de permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, limitaciones de aforo, en el horario o en los días de apertura de establecimientos comerciales, así como la adopción de medidas higiénicas suplementarias, provocándole cuantiosos daños. Medidas y disposiciones que fueron adoptadas en un sistema de cogobernanza.
Fundamenta su reclamación de indemnización en dos títulos jurídicos, la responsabilidad patrimonial y la expropiación forzosa. Se apoya en que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de Alarma, Excepción y Sitio, interpretado de forma conjunta con el régimen de la responsabilidad patrimonial ordinario y la garantía expropiatoria frente a todo supuesto de privación o suspensión de derechos de contenido patrimonial, conforme al cual la existencia de una lesión que no le sea imputable es mérito suficiente para que se reconozca el derecho a la indemnización, ya sea por la actuación administrativa del Gobierno, manifestada con carácter directo y autoaplicativo mediante las limitaciones impuestas por el Real Decreto 463/2020 o, alternativamente, por la privación de derechos patrimoniales de naturaleza expropiatoria que determinaron el cierre y las posteriores medidas limitativas de apertura de nuestros establecimientos.
Considera que la responsabilidad gubernamental determina que corresponda solidariamente a la Comunidad Autónoma, junto con el Estado, indemnizar las lesiones que provoquen las disposiciones y medidas propias de los estados de alarma y periodo intermedio, que han implicado una limitación patente, aun temporalmente acotada, del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de empresa y del derecho a la libre prestación de servicios que debe ser indemnizada.
Considera que dicha indemnización debe contener los siguientes conceptos:
- Pérdida de ingresos respecto de los que, en el curso normal de los acontecimientos, se habrían percibido y habrían incrementado el patrimonio preexistente de la reclamante, conforme al resultado de ejercicios anteriores; esta cantidad deberá ser minorada en lo que alcance la reducción de costes que ha producido como consecuencia del cierre o limitación de la actividad (costes de personal, suministros, impuestos, arrendamientos, etc.);
- A la cifra resultante de la anterior operación, se deberá añadir el daño material sufrido por la reclamante derivados de las medidas adoptadas, como los intereses de los préstamos solicitados para mantener la compañía y los nuevos gastos sufridos derivado de las medidas adoptadas, tales como costes por cierres de tiendas, costes por incumplimiento de contratos con proveedores o costes de despido de personal.
- Finalmente, han de considerarse en el montante indemnizatorio los gastos generales sufridos durante todo el periodo de limitaciones imputable a la tienda situada en Región de Murcia.
Dichos daños pretende acreditarlos mediante un cuadro Excel que adjunta, sin más soporte probatorio y dejando para un momento ulterior la determinación de la cuantía indemnizatoria.
SEGUNDO. - El 18 de mayo de 2022, el Secretario General de la Consejería de Salud, por delegación del titular de la Consejería, dictó orden admitiendo a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, y subsidiaria indemnización por expropiación forzosa, por supuestos daños y perjuicios causados en los bienes y derechos de la reclamante, en diversos periodos y por disposiciones normativas de distinto alcance, tanto estatales como autonómicas, de adopción de medidas para luchar contra la pandemia por Covid-19 limitativas de la actividad comercial, y el inicio del procedimiento a tramitar a través del Servicio Jurídico de la Secretaría, como órgano encargado de la instrucción.
TERCERO. - Mediante oficio, de 24 de mayo de 2022, el Secretario General de la Consejería de Salud comunica a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda la presentación de la reclamación y su admisión a trámite, remitiendo una copia de la misma con la documentación que la acompañaba.
CUARTO. - El 26 de mayo de 2022 se solicita el informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones, como servicio a cuyo funcionamiento cabe atribuir la presunta lesión indemnizable.
QUINTO. - El informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones fue emitido el día 12 de diciembre de 2022. En él se afirma que en el plazo transcurrido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020, dicha Dirección General no adoptó ni propuso medidas que afectaran a los diversos sectores económicos. Durante la fase denominada de “nueva normalidad” sí se habían propuesto distintas medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la pandemia, siguiendo los criterios acordados por la Comisión de Salud del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, lo que supuso la adopción de más de doscientos actos y disposiciones normativas, muchos de los cuales supusieron restricciones a los sectores antedichos.
Respecto a la reclamación presentada se considera improcedente porque:
1º. Las medidas se adoptaron para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia internacional derivada de la COVID-19, tendentes a tratar de paliar las consecuencias de contagios exponenciales y su elevada mortalidad.
2º Que las medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente, siguiendo en todo momento las directrices del Ministerio de Sanidad y los criterios establecidos en el seno del Consejo Interterritorial de Salud en atención a la prevención de la salud, por lo que reproducía las conclusiones del documento elaborado el 30 de julio de 2020 por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias de dicho Ministerio, siempre en atención de la prevención de la salud de la población en general frente a una crisis sanitaria desconocida hasta la fecha, que en algunos momentos estuvo cerca de colapsar nuestro sistema sanitario debido al alto nivel de contagios, con una elevada tasa de mortandad.
3º. La literatura científica coincidía en señalar el importante papel que las características de la interacción social en dichos locales habían tenido en la generación de los brotes. Así, como ejemplo, citaba los artículos de Caristia y Nouvellet que en el informe se mencionan.
En conclusión, la propuesta de medidas restrictivas sanitarias desde el Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones fue realizada desde el convencimiento de que aquellas eran las necesarias en cada momento para combatir la virulencia de la COVID-19, así como sus nefastas consecuencias para la salud y la vida de todos los ciudadanos y ciudadanas, y así ha sido reflejado en los sucesivos informes epidemiológicos que han justificado cada toma de medidas.
SEXTO. - El instructor del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia el día 20 de diciembre de 2022, habiendo formulado la reclamante alegaciones con fecha 5 de enero de 2023, argumentando, que el informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones se fundamenta en consideraciones genéricas e incompletas que desconocen la reclamación y el daño individualizado sufrido.
SÉPTIMO. - El día 18 de abril de 2023 se eleva propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación y se ordena remitir el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión del dictamen preceptivo.
OCTAVO. - En la fecha, y por el órgano indicado en el encabezamiento, se solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, remitiendo una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
SEGUNDA. - Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.
I. La reclamación se ha presentado por persona legitimada para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del sector Público (LRJSP), por haber sufrido en su patrimonio los daños por los que solicita indemnización.
En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, la responsabilidad patrimonial de ésta solo podría darse, en su caso, a partir de las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, una vez expirado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. A partir de ese momento, restituidas las autoridades de esta Comunidad Autónoma en la plenitud del ejercicio de sus funciones y competencias, resulta incuestionable la legitimación pasiva de la Administración autonómica en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las que -tal y como acontece en la que nos ocupa- los daños y perjuicios cuya indemnización se postula derivan de las medidas adoptadas por sus autoridades. Ello no se vería alterado por la declaración del segundo estado de alarma, ya que el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre -vigente entre el 25 de octubre de 2020 y el 9 de mayo de 2021- no restringe las competencias de la Administración autonómica, que conserv a, en los términos de lo establecido en el artículo 12 de dicha norma, “las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias” a fin de hacer frente a la grave crisis sanitaria. La anulación de la “delegación” operada por el artículo 2 del mencionado Real Decreto, como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 27 de octubre, tampoco trasciende a estos efectos, pues la habilitación se constreñía a las medidas limitativas de los derechos de circulación y de reunión, y la referida sentencia explicita que la nulidad declarada “no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia”.
En definitiva, consideramos que esta Comunidad Autónoma está pasivamente legitimada, como Administración sanitaria, a los efectos de responder de las eventuales consecuencias dañosas que pudiera haber sufrido el reclamante a resultas de las medidas adoptadas por las autoridades autonómicas desde las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 hasta el momento de presentación de la reclamación, por lo que no cabe hablar de responsabilidad solidaria entre el Estado esta Comunidad Autónoma, al estar perfectamente delimitadas las competencias en los distintos periodos.
II. En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 LPAC, dispone, a los efectos que aquí interesan, que “El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo”.
En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta el día 9 de mayo de 2022. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, mantuvo su vigencia hasta el día 9 de mayo de 2021, conforme a la prórroga establecida por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por lo que la reclamación ha de entenderse formulada dentro del plazo de un año legalmente establecido.
III. El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.
En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados -recabándose a tal efecto un informe de la Jefa del Servicio de Epidemiología adscrito a la Consejería de Salud-, audiencia con vista del expediente, y propuesta de resolución.
No obstante, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Jurídico se había rebasado ya el plazo de seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b) de la referida Ley.
TERCERA. - Sobre el fondo del asunto.
I. El artículo 106.2 de la Constitución dispone que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
Dado que se reclaman aquí daños ocasionados durante la declaración del estado de alarma, se advierte que el artículo 3.2 de Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, dispone asimismo que “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.
Con relación al alcance de este precepto procede señalar, en primer lugar, que la declaración del estado de alarma no altera el principio de responsabilidad del Gobierno y sus agentes, porque así viene impuesto por el artículo 116.6 de la propia Constitución, al disponer que “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”. Por otra parte, del citado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, se deduce sin controversia que el legislador orgánico no predetermina de qué modo puedan articularse las indemnizaciones que en su caso procedan, y contiene una remisión genérica al régimen común u ordinario vigente para el resarcimiento de los perjuicios de que se trate, con la única precisión de que han de ser daños sufridos “de forma directa”. Sin necesidad de aclarar la significación de este requisito añadido -que parece meramente enfático, pues el daño resarcible es ya de ordinario el efectivo, individualizado y derivado sin interferencia de la actuación administrativa-, lo cierto es que el artículo 3.2 de la referida Ley Orgánica no consagra, con carácter pleno, un deber de indemnizar singular y ajeno al artículo 106.2 de la Constitución, sino una habilitación para adoptar las medidas compensatorias que procedan “de acuerdo con las Leyes”.
En efecto, reconocido su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución, merece recordarse que este precepto supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, y que, elevados así unos principios esenciales, la remisión del referido artículo 106.2 al desarrollo legislativo no entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración (Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2018, de 17 de octubre), pero tampoco impone un régimen uniforme; esto es, no excluye que la configuración legal del instituto resarcitorio presente singularidades en cada sector de la actividad administrativa.
Asumido que caben los regímenes especiales o diferenciados de resarcimiento (como el urbanístico o el judicial), que han de acomodarse a lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución, pero no tienen que adaptarse a los requerimientos legales comunes del régimen general de responsabilidad administrativa, es claro que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, no consagra un régimen autónomo o singular, pues lo que recoge es una mera remisión a “lo dispuesto en las leyes”, lo que aboca en definitiva a la aplicación del régimen -común o especial- que el legislador haya establecido para el resarcimiento del daño que se reclama, pudiendo articular diversas vías para atender las indemnizaciones que, en su caso, se asocien a la declaración de un estado de alarma, excepción o sitio.
En consecuencia, tratándose aquí de perjuicios ocasionados por unas medidas administrativas de restricción de la actividad económica, no contempla nuestro ordenamiento jurídico ningún régimen singular, pero, ejercitada en este caso la vía de la responsabilidad patrimonial, su examen debe ajustarse al régimen común que desarrolla la LRJSP (en este sentido, Dictamen Consejo de Estado nº 1129/2021).
El artículo 32 LRJSP establece en su apartado 1 que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”. Y en su apartado 2 que, “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”.
Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada añade que “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.
Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el deber de responder sin más por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando las circunstancias concurrentes en cada caso.
En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente, e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza mayor.
Por último, dada la singularidad de los daños por los que aquí se reclama, procede subrayar que el artículo 34.1 LRJSP preceptúa que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”, y que este régimen de resarcimiento -que presupone la nota de antijuridicidad- se entiende “sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer”. Esto es, ha de distinguirse con nitidez el instituto de la responsabilidad patrimonial, dimanante de la estricta legalidad, de aquellas compensaciones que -sobre bases de solidaridad y discrecionalidad- puedan articularse en el marco del Estado social.
Al respecto, no cabe obviar que, en el ámbito de los daños y perjuicios derivados de la pandemia y sus consiguientes restricciones al ejercicio de la actividad económica, se han establecido medidas compensatorias de distinta índole (expedientes de regulación temporal de empleo, moratorias, aplazamientos, avales, reestructuración de la deuda financiera, etc.) y, en particular, diferentes convocatorias de ayudas públicas directas destinadas a minimizar el impacto económico de la pandemia. Entre otras, las impulsadas a nivel estatal por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de Medidas Extraordinarias de Apoyo a la Solvencia Empresarial en Respuesta a la Pandemia de la COVID-19, y en el ámbito de esta Comunidad Autónoma podemos citar el Decreto-ley 7/2020, de 18 de junio, de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19), además de diversas ordenes de convocatoria de subvenciones específicas para paliar l os efectos de la crisis surgida con la pandemia. Tales compensaciones no obstan al ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, pero han de ponderarse en la consideración del daño por el que se reclama.
II. Acotado, por la razonado en la consideración segunda, el alcance de la presente reclamación y, en consecuencia, el objeto de este dictamen a las medidas adoptadas por las autoridades de esta Administración Regional relativas a los cierres totales, parciales, las restricciones al uso o a los horarios junto con la limitación de aforos y condiciones de utilización de los locales comerciales, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 desde las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 hasta el momento de presentación de la reclamación, procede advertir en primer lugar que, a la vista de la documentación incorporada al expediente, en el periodo considerado -del 21 de junio de 2020 al 9 de mayo de 2021- este tipo de establecimientos no han visto suspendidas, con carácter general, sus actividades, aunque notoriamente sí han sufrido una serie de limitaciones en el normal uso de las actividades que en los mismos se prestan, en mayor o menor proporc ión en función de las medidas impuestas en cada momento y ámbito territorial, con lo que ello puede suponer de afectación a las normales y legítimas expectativas de negocio de los titulares de estos centros. En estas condiciones, consideramos que, siquiera sea a efectos meramente dialécticos, puede darse por acreditado que las medidas específicas establecidas para los establecimientos comerciales en las distintas resoluciones dictadas por las autoridades de la Administración regional en el indicado periodo, han podido causar un daño a los intereses del reclamante, que deberá ser cuantificado económicamente, a efectos de su indemnización, en el caso de que resultara procedente; es decir, si quedaran acreditados los requisitos que hemos dejado explicitados en el apartado anterior en orden a declarar una eventual responsabilidad patrimonial.
Sin embargo, no basta la invocación genérica de un daño. En efecto, como viene señalando este Consejo de manera reiterada, el primer requisito que debe satisfacer toda reclamación de responsabilidad patrimonial es que el daño alegado ha de ser efectivo, esto es, real, y que su existencia ha de quedar acreditada en el expediente. Este requisito constituye el núcleo esencial de cualquier reclamación, de modo que su ausencia determina el fracaso de toda pretensión indemnizatoria que se sustente en meras especulaciones, lo que implica que, por regla general, únicamente sean indemnizables los perjuicios ya producidos. También ha subrayado este órgano que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.
En el caso examinado, el reclamante considera que la cuantía indemnizatoria (que no concreta) estaría conformada por: pérdida de ingresos respecto de los que, en el curso normal de los acontecimientos, se habrían percibido menos los costes que ha producido como consecuencia del cierre o limitación de la actividad (costes de personal, suministros, impuestos, arrendamientos, etc.); el daño material sufrido por la reclamante derivados de las medidas adoptadas, tales como los intereses de los préstamos solicitados para mantener la compañía y los nuevos gastos sufridos derivados de las medidas adoptadas, tales como costes por cierres de tiendas, costes por incumplimiento de contratos con proveedores o costes de despido de personal; y los gastos generales sufridos durante todo el periodo de limitaciones imputable a las tiendas situadas en Región de Murcia.
Sin embargo, la falta de soporte probatorio individualizado (se limita a aportar un cuadro de Excel sin soporte documental alguno), aunque lastra el quantum resarcitorio que pudiera reconocerse, no impide per se que se aprecie la efectividad del daño.
Ahora bien, en el caso planteado no puede soslayarse que la expectativa de ganancia queda mediatizada por el hecho mismo de la situación pandémica, de notorio alcance y repercusión en la vida social, laboral y empresarial de la ciudadanía, sin que pueda sostenerse que de no haberse impuesto las restricciones la afluencia de usuarios a estas instalaciones hubiera sido similar a la de otras temporadas, pues los clientes habrían actuado de espaldas a las recomendaciones sanitarias, a lo que hay que añadir, que la crisis económica generada por la pandemia ha disminuido la capacidad de ahorro de los ciudadanos, lo que se traduce en una disminución de la venta de zapatos y complementos. Y no puede tampoco orillarse que se han articulado diversas medidas compensatorias y se convocaron ayudas directas para estos operadores económicos en atención a los perjuicios derivados de las restricciones impuestas, que vienen contribuyendo a mitigar en parte el daño que pretende ser resarci do. Incluso procede advertir que la suspensión temporal de la actividad por decisiones administrativas no sancionadoras es un riesgo asegurable, cuya eventual indemnización debe también deducirse del quantum resarcitorio reclamado en este cauce, para excluir la doble indemnidad o la obtención de un beneficio que exceda del daño patrimonial ocasionado.
En estas condiciones, el indicio racional de unas pérdidas que, en un contexto de normalidad, se asocia al “decurso normal de las cosas”, no es suficiente para acreditar la efectividad del daño por el que aquí se reclama, pues media la evidencia de que concurrían otras circunstancias externas derivadas de la compleja situación sanitaria que condicionaban la afluencia a estas instalaciones, y el perjuicio ha sido (o está siendo) compensado a través de otras vías, singularmente ayudas o subvenciones, y eventualmente podría haber sido también resarcido por estar asegurado el riesgo de restricción o cese temporal de actividad. En definitiva, se reclaman unas ganancias hipotéticas e inciertas que no responden a una cuantificación real y efectiva de los daños padecidos, y todo ello en un escenario extraordinario y anómalo que impide apreciar la efectiva realidad del perjuicio económico por el que se acciona.
III. A lo anterior cabe añadir que tampoco concurre en el caso examinado la nota de la antijuridicidad de los eventuales daños. Al respecto, procede subrayar, en primer lugar, que la antijuridicidad del daño sufrido solo puede ser entendida, en virtud de lo establecido en el artículo 34.1 de la LRJSP, como la causación de un daño que el perjudicado “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”.
Como ha afirmado el Consejo de Estado en numerosas ocasiones: “La noción de lesión a los efectos de la responsabilidad de las Administraciones públicas no es la vulgar, cualquier perjuicio patrimonial. Solo la lesión en sentido técnico jurídico es indemnizable. Requiere que el perjuicio habido sea precisamente antijurídico. No quiere ello decir que sea resarcible el perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo de responsabilidad) sino que solo lo es el perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo). Este concepto se delimita por la inexistencia de un deber de soportarlo a cargo del lesionado (Ley 40/2015, artículo 34.1); es decir, por la ausencia de causas de justificación, no en la comisión del hecho causante sino en la producción respecto al titular del patrimonio lesionado, como viene diciendo este Consejo en múltiples ocasiones. La antijuricidad está pues desplazada desde la conducta subjetiva del causante del daño, donde lo sitúa la responsabilidad civil, al dato objetivo del patrimonio dañado.
En la presente reclamación, el reclamante reputa el daño como antijurídico simplemente en el hecho de que “el Estado optó por estos cierres completos de actividades y limitaciones desproporcionadas en vez de adoptar otras medidas alternativas y menos invasivas que hubieran podido ser igualmente eficaces para combatir la propagación del virus, y que, habiéndose adoptado en las sucesivas olas de la pandemia se ha demostrado que también son útiles para reducir el contagio.”.
Ha de puntualizarse que no se reclaman aquí los daños provocados por el hecho de la pandemia -asumido que es ajeno a la Administración de la Región de Murcia-, por lo que no procede detenerse en si es un suceso de fuerza mayor o sus consecuencias pudieron ser previstas o evitadas. El reproche se dirige frente a la falta de previsión de la Administración para adoptar las medidas necesarias antes del estado de alarma y las medidas restrictivas de apertura que en respuesta a ese evento no imputable a la Administración se adoptaron por la autoridad autonómica, por lo que lo relevante es determinar si esa respuesta fue razonada o arbitraria, lógica o irracional, proporcionada o excesiva. De superar este juicio, más allá del de legalidad formal, nos enfrentaríamos a la concreción de unos riesgos que pertenecen a cada sector de actividad, ya que es claro que aquellos negocios cuya actividad implica una necesaria interacción social cercana y mantenida, y que suponen por tanto un especial riesgo en un escenario pandémico, están expuestos -en sí mismos y permanentemente- a la eventual necesidad de que se restrinja la presencia física o el aforo, al igual que quienes operan por cauces electrónicos quedan sometidos a las hipotéticas limitaciones que hayan de adoptarse a raíz de un ciberataque masivo, pues se trata en todo caso de riesgos inherentes a la iniciativa económica.
Aplicado lo anterior al presente supuesto, nos encontramos con que las diferentes limitaciones impuestas a los establecimientos comerciales en cumplimiento de diversas resoluciones adoptadas desde el 21 de junio de 2020 (fecha en la que finaliza el primer estado de alarma), en función de parámetros epidemiológicos (riesgos propios de la respectiva actividad, contagios, fallecimientos, ámbito territorial, etc.) similares a los establecidos en muchos otros ámbitos empresariales, no pasan de ser la consecuencia de la estricta ejecución de lo ordenado en el ejercicio de las competencias atribuidas a las autoridades sanitarias. En particular, en aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública -que habilita a las distintas Administraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, a adopt ar las medidas previstas en dicha ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad- y, de otra, en el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad -conforme al cual, “En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la (…) suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones (…) y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”-, y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública -que habilita a la autoridad autonómica, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, a adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas, la intervención de medios materiales o personales, el cierre preventivo de instalaciones, establecimientos , servicios e industrias, la suspensión del ejercicio de actividades y cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud-.
Constatado el fundamento legal para la adopción de las medidas, sobre la eventual antijuridicidad de las establecidas por los poderes públicos para la contención del COVID-19, en tanto que pudieran suponer una afectación a la libertad de empresa recogida en los artículos 35 y 38 de la Constitución, ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en la Sentencia 148/2021, de 14 de julio. En ella se rechaza la alegada inconstitucionalidad de la suspensión de la apertura al público de determinados locales y establecimientos -entre los que se encuentran los dedicados al comercio minorista- impuesta por el artículo 10, apartado 4, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma para la Gestión de la Situación de Crisis Sanitaria ocasionada por el COVID-19, argumentando que “la constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó (…) con fundamento en la Ley Orgánica a la que se remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger”; en concreto, “tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 C.E)”. En lógica derivación de esta conclusión, al momento de precisar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos del reiterado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo -entre los que no se encuentra por lo razonado el artículo 10, se advierte que,&#x a0; “al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio”.
Al respecto, debemos hacer hincapié en que la inconstitucionalidad de los reales decretos que declaran el estado de alarma no afecta a la validez de las disposiciones administrativas de contención. Así lo explicitó el Tribunal Constitucional en las Sentencias 148/2021, de 14 de julio y de 27 de octubre, al señalar que la referida inconstitucionalidad “no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales (…), siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable”.
También se pronuncia en igual sentido el citado Dictamen del Consejo de Estado nº 1129/2021.
Al aval constitucional cabe añadir que las diferentes medidas adoptadas lo fueron con base en criterios y estudios epidemiológicos, tal como se desprende del informe de la Jefa del Servicio de Epidemiología, ajustándose a los principios de pertinencia -“Resulta evidente que tales medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente por la Administración Pública …siempre en atención de la prevención de la salud de la población en general frente a una crisis sanitaria desconocida hasta la fecha, que en algunos momentos estuvo cerca de colapsar nuestro sistema sanitario debido al alto nivel de contagios, con una elevada tasa de mortandad.”- y de precaución -“la importancia y repercusión de los brotes de COVID 19 en ámbitos con elevada probabilidad de transmisión del virus hizo necesaria la adopción de medidas restrictivas destinadas a restringir en mayor o menor medida la interacción social de este tipo de actividad con e l objetivo de contener la progresión de la enfermedad en nuestra Región”
El Consejo de Estado ha señalado en varias ocasiones que los conocimientos sobrevenidos y los avances tecnológicos o científicos posteriores a un hecho no pueden ser tenidos en cuenta, ni para valorar la actuación de los servicios administrativos en un momento anterior, ni para determinar su standard de funcionamiento en ese tiempo. Ha de estarse al estado de conocimiento y de la ciencia en los días en que dicha actuación se produjo.
Precisamente el Tribunal Supremo, en el específico cometido casacional que le encomienda el artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, ha manifestado que “esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011” (Sentencia de 3 de junio de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), y que “la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación” y de otros derechos fundamentales, ofreciendo para ello “suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas, para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntua les”. En suma, “será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de (…) las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad” (Sentencia de 24 de mayo de 2021-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).
En esta última sentencia razona el Tribunal Supremo que “hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia”, pero “no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen”. Nos enfrentamos así a conceptos jurídicos indeterminados que, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, han dado lugar a la doctrina del “margen de apreciación”, conforme a la cual existe un deber de soportar el daño cuando la actuación administrativa se ejercita dentro de unos márgenes razonados y razonables. Y en el contexto que nos atañe ese criterio de razonabilidad se traduce en el triple juicio de “adecuación, necesidad y proporcionalidad”, debiendo co ncluirse que las restricciones impuestas al comercio minorista superan -sin duda fundada- ese triple parámetro.
En el supuesto de las adoptadas, vía decreto o resolución, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, debe recordarse además que han sido ratificadas y confirmadas por los Tribunales en los casos en que se han impugnado, conservando así en su integridad la presunción de validez que justifica su ejecutividad.
En consecuencia, el reclamante tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de las medidas preventivas, limitaciones de aforo y restricciones a su actividad empresarial acordadas por la autoridad sanitaria -respecto de las cuales no consta acreditado en el expediente remitido su cuestionamiento en vía administrativa-, debidamente motivadas y justificadas con fundamento en la protección de un bien jurídico superior como es el derecho a la salud, consagrado en el artículo 43 de la Constitución y presupuesto para el efectivo ejercicio de derechos y libertades. Se aprecia que existe fundamento legal para las medidas adoptadas, que la Administración autonómica ha actuado conforme a derecho aplicando adecuadamente el principio de precaución, y que el perjuicio alegado no entraña un sacrificio “singular, excesivo y desigual” que sustente su carácter antijurídico, sino la concreción del riesgo inherente al ejercicio de una actividad económica particularmente apta para la propagación del virus, sin que en las restricciones impuestas -extensivas a muchos otros sectores- se atisbe discriminación arbitraria o desproporción.
Con acierto se ha calificado el principio de responsabilidad de los poderes públicos como la cláusula de cierre del Estado de Derecho. Pero la insuficiencia o demora en las justas compensaciones -discrecionales en tanto se ajusten a sus principios de ordenación- solo revela las limitaciones o carencias del Estado social, sin llegar a comprometer la recta aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial en el marco estricto del Estado de Derecho, al que ha de ceñirse nuestro pronunciamiento.
IV. En cuanto a la petición subsidiaria de aplicación de la figura de la expropiación forzosa, reiterar lo expuesto en nuestro Dictamen 283/2022, de 15 de noviembre, dictado en un caso también de reclamación por daños causados por las medidas adoptadas frente a la COVID-19, en la que se asocia la actuación de la Administración a una requisa civil, y en el que indicamos:
“modalidad de expropiación que presenta como condición esencial el tratarse de una privación singular de un bien o derecho. Así la define el artículo 1 de la LEF al indicar que “1. Es objeto de la presente Ley la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social a que se refiere el artículo treinta y dos del Fuero de los Españoles, en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio”. Por tanto, si la privación no reúne esa condición, sino que su destinatario no es una persona concreta sino la generalidad, no puede hablarse de expropiación, aunque pueda surgir el deber de indemnizar los daños y perjuicios que origine, pero en ese caso el título de imputación no podrá ser el expropiatorio, descartando cualquiera de sus modalidades”.
“La obligación de indemnizar puede nacer de fuentes diversas entre las que se encuentra la expropiación junto con otras como la responsabilidad contractual o extracontractual de la Administración, siendo esta última la que se presenta con carácter residual respecto de cualquiera otra específica para un determinado caso. Ahora bien, que tanto por la vía de la expropiación como por la de la responsabilidad patrimonial se puedan encauzar las peticiones de los particulares de ser resarcidos por los daños que la Administración les cause, no significa que puedan invocarse indistintamente una u otra. Así lo dejó establecido el Consejo de Estado en su Dictamen 9/2014 al señalar las diferencias entre una y otra institución. Según él “La expropiación forzosa y la responsabilidad patrimonial no constituyen técnicas intercambiables en nuestro ordenamiento jurídico. Antes al contrario, se trata de instituciones distintas. Como se ha señalado reiteradamente, las difer encias entre ambas son sustanciales y tienen un fundamento constitucional distinto. La expropiación consiste en una privación singular, acordada imperativamente por la Administración, de derechos e intereses patrimoniales de los particulares que encuentra su fundamento en el interés general, previamente concretado en la concurrencia declarada de una utilidad pública o interés social. La expropiación forzosa excluye la idea de antijuridicidad en el actuar administrativo que priva o menoscaba los derechos de los particulares afectados. Es más, la expropiación forzosa es el resultado del ejercicio de un poder jurídico abstracto y genérico -potestad- atribuido a la Administración pública con la específica finalidad de privar de derechos e intereses particulares en aras de satisfacer otro general considerado prevalente. Constituye un “iubere iussum”. En correlación con dicho poder de la Administración, el expropiado se encuentra en una situación de sujeción que tiene e l deber de soportar.”
(…) En el caso examinado las disposiciones autonómicas a las que se atribuye el origen de los daños y perjuicios por los que se reclama no tienen la condición de privaciones singulares consustanciales para poder hablar de requisa y, por tanto, no puede admitirse la pretensión de indemnización por tal concepto.”
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, el de antijuridicidad del daño.
No obstante, V.E. resolverá.
