Dictamen nº 356/2023
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 30 de junio de 2023 (COMINTER 169017), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2023_254), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO. – Mediante escrito de fecha 3 de noviembre de 2021, D.ª X (la reclamante), madre del menor Y, solicita la devolución del importe pagado por un medicamento que le fue prescrito al menor en el Centro de Salud de Los Garres y que posteriormente no fue visado, considerando que existe responsabilidad del servicio Murciano de Salud por un error administrativo.
La descripción de los hechos es la siguiente:
Que el día 26/10/2021, llevan a su hijo menor, Y, al pediatra, Dra. Z, que le recetó el medicamento Ondansetrón, fue a la farmacia con la receta, se lo dieron y pagó por el mismo 33,31€, quedando pendiente la devolución de dicho importe una vez fuera visado, ya que la pediatra le indicó que debía tomar la pastilla ese mismo día. El visado fue rechazado, por lo que solicita el reintegro de ese importe, pues considera que existe un fallo administrativo que no debe ser asumido por ella.
Acompaña la hoja de prescripción del medicamento, la factura de su adquisición en la farmacia, y la contestación a dicha reclamación por la Gerencia del Área de Salud I: “no es posible acceder a su petición, ya que el Ondasetron [sic] es una medicación para cuya autorización y visado es necesario un informe previo de un Facultativo Médico Hospitalario que justifique su indicación”.
Mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2022, presenta escrito en los mismos términos que el anterior
SEGUNDO. - Por Resolución del Director Gerente del SMS de 23 de marzo de 2022 se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Al mismo tiempo, la reclamación se notificó a la Gerencia de Área de Salud I –Hospital Clínico Universitario “Virgen de la Arrixaca” (HUVA), a la Gerencia del Área de Salud IV -Hospital Comarcal del Noroeste- ,y a la correduría de seguros del SMS.
TERCERO. – Han emitido informe los siguientes profesionales del SMS:
1º Del Área de Salud IV, la Dra. D.ª Z, Médico de Familia de Atención Primaria del Centro de Salud de Moratalla, que indica:
“Respecto de los hechos alegados en la reclamación. debo indicar que jamás he prestado servicios en el Consultorio de Los Garres, en el Centro de Salud de Algezares o cualquier otro centro sanitario del área de Salud 1 - Murcia-Oeste, siempre he prestado mis servicios en el Área de Salud IV -- Noroeste.
El día 26/10/2021 presté mis servicios en el Centro de Salud de Caravaca en horario de tardes, centro en el que presté servicios desde el día 16/01/2019 hasta 31/12/2021.
Asimismo, debo indicar que mi nombre y mi número de colegiada son los que se indican más arriba y observo que los que aparecen en la copia de receta aportada no coinciden exactamente. por lo que entiendo que debe tratarse de algún tipo de error en los sistemas informáticos o aplicaciones corporativas del Servicio Murciano de Salud.
Por otra parte, se debería comprobar si dicho error se ha producido en otras ocasiones, es decir, que otro/a facultativo/a esté prescribiendo medicación con unos datos casi idénticos a los míos y se puedan producir situaciones similares a la actual”.
2º. Del Área de Salud I han emitido informe:
-El Dr. D. P, Jefe de Servicio de Pediatría, que indica:
“En relación con el informe solicitado acerca del protocolo para la dispensación o suministro de Ondansetrón, te informo que no disponemos de un protocolo específico al respecto. Solemos usar los criterios de Pediamecum (accesible en: https://www.aeped.es/comite-medicamentos/pediamecum,/ondansetron) que es una fuente de información sobre el uso de medicamentos en pacientes pediátricos elaborada y revisada periódicamente por el Comité de Medicamentos de la Asociación Española de Pediatría. En este Pediamecum se recogen las siguientes indicaciones:
Náuseas y vómitos inducidos por quimioterapia en niños ≥6 meses (A).
Náuseas y vómitos posoperatorios (NVPO) en niños > 1 mes (A).
Otros usos en Pediatría (Fuera de ficha técnica):
Síndrome de vómitos cíclicos.
Vómitos de repetición asociados a gastroenteritis aguda.
Todo ello sin perjuicio de los procedimientos obligados, de acuerdo al Real Decreto 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, o de la necesidad de visado paro su dispensación”.
-El Dr. D. Q, Jefe de Servicio de Farmacia, que indica:
“El fármaco ondansetron está clasificado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios como medicamento de "Diagnóstico Hospitalario" (DH).
https://cima.aemps.es/cima/publico/lista.html.
Los medicamentos de DH son aquellos que se emplean en el tratamiento de patologías que se deben diagnosticar en un medio hospitalario o institución con medios adecuados de diagnóstico aunque su administración y seguimiento pueda realizarse fuera del hospital o de la institución.
La dispensación de los medicamentos de DH sigue el siguiente circuito:
El médico que realiza el diagnostico emite la correspondiente prescripción (receta) acompañada de un informe clínico donde debe justificarse el uso de fármaco.
La receta y el informe deben remitirse a los servicios de inspección farmacéutica para que se proceda a su visado.
Tras el visado de la receta por los servicios de inspección, el paciente ya puede acudir a cualquier oficina de farmacia para retirar el medicamento.
Normativa:
Real decreto 1718/2010, de 17 de septiembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación.
Real Decreto 618/2007, de 11 de mayo, por el que se regula el procedimiento para el establecimiento, mediante visado, las reservas singulares a las condiciones de prescripción y dispensación de los medicamentos”.
CUARTO. – Una vez obtenida la historia clínica del paciente, se comprueba que el día 26/10/2021 la facultativa que prescribió el medicamento Ondansetron fue D.ª R, por lo que se solicita su informe, que emite y en el que indica:
“Los vómitos incoercibles en Los niños en El contexto de una gastroenteritis aguda producen rápido deterioro de la salud del niño y la necesidad de su hospitalización para rehidratación parenteral, si no se trata en forma eficaz cuando El paciente acude en primera instancia a su médico de atención primaria.
Desde hace más de 10 años El ONDANSETRON es utilizado ampliamente en atención primaria y en ámbitos hospitalarios para El tratamiento de dicha patología con altos grados de recomendación científica en atención pediátrica primaria. Envío artículo de revisión científica.
En relación Al caso específico interpuesto por El representante del menor Y, fue atendido por mí, DRA. R, El menor presentaba una gastroenteritis aguda con vómitos incoercibles e intolerancia oral sin deterioro importante de su estado general, por lo que procedí a indicar dicho fármaco, dado a que no había en El Centro de salud para ese momento, le sugerí a la Madre que llevase Al niño Al hospital para la administración de dicho medicamento, a lo que la Madre me respondió que no tenía Los medíos para ir y que su marido se encontraba de Baja en casa, no recuerdo si era por enfermedad. En vista de la desesperación de la mujer, y por primera vez en mi vida, entro en El programa para que la paciente obtuviese El fármaco y así, yo, preparárselo en El Centro y administrárselo Al niño, mi sorpresa fue que necesitada visado (primera vez que lo hacía) y no lo pude prescribir, indicándole Al niño sales para rehidratación oral y acudir Al hospital.
Al leer la reclamación interpuesta por la representante del menor, puedo identificar ciertas interrogantes: como adquirió dicho fármaco si su prescripción es con visado y yo no lo pude obtener, en Las recetas siempre aparecen El nombre del médico prescriptor, y la paciente coloco El nombre del médico al que yo estaba sustituyendo, de donde obtiene la información falsa del medicamento ONDANSETRON, y por Ultimo, porque interpone Este recurso si yo, Al no tener El fármaco, no se lo pude administrar”.
QUINTO. - Con fecha 21 de octubre de 2022 se otorgó trámite de audiencia a la interesada, no constando que haya formulado alegaciones.
SEXTO. – Con fecha 12 de enero de 2023 se solicita el informe de la Inspección Médica, no constando que haya sido emitido hasta la fecha.
SÉPTIMO. - Con fecha 3 de mayo de 2023 se otorgó nuevo trámite de audiencia a la interesada, no constando, tampoco, que haya formulado alegaciones.
OCTAVO. - La propuesta de resolución, de 29 de junio de 2023, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial del SMS.
En la fecha, y por el órgano indicado, se ha solicitado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando al efecto el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
SEGUNDA. - Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamante ostenta legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), al sufrir en su patrimonio el daño que alega.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público sanitario, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.
II. La acción resarcitoria ha de considerarse temporánea, toda vez que se ejercitó antes del trascurso del año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPAC. En el presente caso, el primer escrito de reclamación es de fecha 3 de noviembre de 2021 y la prescripción del medicamento cuyo daño reclama es de fecha 26 de octubre de 2021, por lo que dicha reclamación sería temporánea.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que excede del previsto en el artículo 91.3 LPAC.
TERCERA. - Elementos de la responsabilidad patrimonial. Falta de acreditación en el presente caso.
I. El artículo 106.2 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 32 y siguientes de la LRJSP, que configura una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.
No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, en su Sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que aquélla se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema pr ovidencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.
En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 32 y ss. LRJSP son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes:
a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
En el presente caso, y tal como se establece en la propuesta de resolución, de la documentación obrante en el expediente se puede concluir que la reclamante efectivamente efectuó el pago de 33,31 euros por el medicamento ondansetron.
Igualmente, tenemos que afirmar que el medicamento citado fue recetado por una pediatra de Atención Primaria de forma inadecuada, ya que la prescripción del mismo necesita un informe previo de un especialista hospitalario, y después ser autorizado y visado por la Inspección Médica para poder ser retirado de la farmacia con cargo a fondos públicos, pero una vez que en la farmacia le indicaron que precisaba visado, circunstancia esta que aparece claramente indicada en la receta electrónica, y que la propia reclamante reconoce en su escrito de 3 de noviembre de 2021, la reclamante debía haberse esperado a retirar el mismo hasta obtener la autorización, que posteriormente le fue denegada por no cumplir los requisitos necesarios para su prescripción (Así se indica en el informe del Jefe de Servicio de Farmacia del Área I de Salud al relatar cual es el procedimiento que se ha de seguir en aquellos medicamentos que precisan del visado de la Inspección Médica).
Así, tenemos que negar la existencia de relación de causalidad entre la prestación del servicio sanitario (a pesar de ser irregular la prescripción de un medicamento por un médico especialista que no está facultado para ello) y el perjuicio económico alegado por la reclamante, ya que ésta, como ya hemos indicado, conocía de la necesidad del visado previo a la adquisición del medicamento, que queda, además, establecido de forma visible en la receta electrónica. Por ello, debía haber esperado a obtener el visado antes de su retirada de la farmacia; si no lo hizo así, fue una decisión voluntaria de la misma, sometida al riesgo de que finalmente el medicamento no fuese visado, como finalmente ocurrió. Por tanto, la intervención determinante de la propia reclamante en la producción del daño rompe claramente la relación de causalidad entre éste y la prestación del servicio público.
En consecuencia, no podemos apreciar, ni la relación de causalidad ni la antijuridicidad del daño, puesto que el medicamento no se podía obtener sin visado y, no obstante lo cual, la reclamante lo adquirió sin esperar al mismo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por no haberse acreditado relación de causalidad alguna entre los daños alegados y el funcionamiento del servicio público sanitario.
No obstante, V.E. resolverá.
