Dictamen 71/09

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Año: 2009
Número de dictamen: 71/09
Tipo: Resolución de reparos de la Intervención General de la Comunidad Autónoma y que deban ser decididos por el Consejo de Gobierno
Consultante: Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio (2000-2002) (2008-2014)
Asunto: Resolución de discrepancias entre la Intervención General y la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio en el expediente:"Modificado de las obras de acondicionamiento de la Ctra. C-3314 a su paso por Yecla entre los pp.kk. 64,600 al 66,180".
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
1. El ejercicio del "ius variandi" de la Administración no permite alterar sustancialmente ni el objeto ni las condiciones esenciales del contrato; esa restricción, que resulta lógica, es fundamentalmente una garantía para el contratista, tratando de evitar la imposición unilateral por la Administración de unas condiciones absolutamente distintas a las que regían las condiciones de licitación al tiempo de la adjudicación (...) Por otro lado, otra pauta a la que se debe sujetar la Administración en el ejercicio del "ius variandi" es la exigencia de objetividad en su actuación, concretada en los principios de publicidad y concurrencia. En este sentido, la modificación que se plantea no parece constituir una alteración de ningún elemento esencial del contrato, teniendo en cuenta conjuntamente su objeto, y la naturaleza (corrección de errores) y cuantía de la misma (poco más del 14 por ciento del precio del contrato).
2. La finalidad de interés público, por tanto, no basta por sí misma para justificar la modificación del contrato, porque es necesario que, además, concurran los presupuestos habilitantes señalados por el precepto legal, es decir, que la modificación sea debida a "necesidades nuevas o causas imprevistas". Expresa el Consejo de Estado en su Memoria de 1990 que en la aplicación del precepto es preferible huir del rigorismo exagerado y obrar con cierto grado de ductilidad. Compartir tal afirmación no significa admitir una concepción finalista tan desproporcionada que pueda eclipsar el sentido propio de las palabras recogidas en tal precepto.
3. Entre la Administración Pública y el interés público hay una correlación básica, de tal forma que éste debe estar presente en cualesquiera actos de aplicación de las normas. Desde su formulación en el artículo 103.1 CE como interés general, hasta el reconocimiento de que las potestades y competencias administrativas sólo se justifican si son para salvaguardarlo, pasando por su utilización en el artículo 19.1, b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, para delimitar los contratos administrativos de los privados, es una constante que justifica la existencia de la Administración Pública y su presencia en la vida social. Y la función que cumple no es sólo habilitante sino, también y simultáneamente, la de abrir una vía de control que sirva para comprobar si la actuación administrativa se ajusta a la legalidad y a la juridicidad en general. Por eso, no puede alegarse como argumento para justificar una actuación opuesta al derecho positivo, por más dúctil que éste pueda ser, y que se superpone a otras, tales como la aprobación, supervisión y replanteo de un proyecto con unas carencias tan ostensibles.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por orden de 3 de agosto de 2007 se adjudicó a la mercantil --, S.A., por un importe de 3.724.344,00 euros, el contrato para ejecución de las "obras de acondicionamiento de la Carretera c-3314 a su paso por Yecla, p.k. 64,600 al 66,180". El plazo de ejecución es de 13,5 meses. El 8 de febrero de 2007 se había suscrito el acta de replanteo previo, resultando que se daban las condiciones físicas para la ejecución de la obra tal y como está proyectada.
El 12 de noviembre de 2007, se suscribió el acta de comprobación del replanteo, que recoge, en anexo adjunto, las siguientes incidencias, las cuales, según se afirma, no afectan a la viabilidad técnica de la obra:
1) No se contempla la demolición de la estructura del puente de FEVE.
2) Existe enterrada en ambos márgenes de la carretera una red de agua potable (1.600 metros) y 3 cruces de dicha red. El proyecto no contempla las piezas especiales necesarias para realizar los cruces.
3) Se detecta una red de Telefónica aérea (125 metros) y subterránea (1.175 metros).
4) También se detecta una red de comunicaciones de Ono y dos cruces (100 metros de red aérea y 1.100 de subterránea).
5) Se detecta la presencia de una red eléctrica aérea con uno de sus postes en la zona de ocupación.
6) Se detecta una interferencia de la red de saneamiento que hace necesario su desvío; además, el número de pozos y tubos proyectados es superior a los presupuestados; también es necesario realizar un by-pass en PVC.
7) Existe una red de riego en el margen izquierdo.
8) Será necesario un desvío provisional del tráfico.
El plazo de ejecución de las obras de 13,5 meses comienza a contar desde el día siguiente al de la firma de tal acta, sin que conste que se acordase su suspensión.
SEGUNDO.- El 14 de marzo de 2008 la dirección técnica de las obras solicitó autorización para redactar un proyecto modificado, con un presupuesto líquido adicional de 534.037,02 euros, que representa un 14,34 por ciento del precio de adjudicación. Argumenta la justificación de la propuesta en que "como resultado de la comprobación del replanteo, de las condiciones reales encontradas al efectuar los trabajos de saneos (sic) y excavaciones, de la medición real de las unidades de obras ejecutadas, de las condiciones impuestas por los titulares o concesionarios de los servicios públicos afectados por las obras, las exigencias razonables de los titulares de bienes y derechos perjudicados por las obras, es necesario satisfacer necesidades nuevas o debidas a causas no previstas en el proyecto debiendo introducirse modificaciones en las obras contratadas". Las necesidades nuevas o debidas a causas no previstas, según la mencionada solicitud, son las siguientes:
1) Trazado.
La rasante propuesta en el proyecto adjudicado está referida al eje del tronco, tanto en la calzada principal como en las calzadas laterales de servicio. Con esta solución en algunas zonas se producen desniveles entre la vía de servicio y las zonas de aparcamiento y circulación de las instalaciones comerciales colindantes, no aceptados por los propietarios, pues con la caída de tierras se supera la superficie de terreno que han cedido al Ayuntamiento de Yecla para la ejecución de las obras. Para reducir este inconveniente se propone independizar las rasantes de la calzada principal y de las calzadas laterales de servicio, cuya incidencia presupuestaria es una ligera variación de medición en la unidad de terraplén.
2) Demoliciones.
No se contempla en el proyecto la demolición de la estructura existente en el margen derecho (antigua estructura ferrocarril). También, y conforme han ido avanzando los trabajos de movimiento de tierras, han ido apareciendo colectores y obras de hormigón no contempladas en el proyecto, que representan mayor medición de estas unidades. Se valora en 5.655 euros.
3) Movimiento de tierras.
Una vez medida la superficie real de las zonas en la que es preciso ejecutar la unidad de escarificado de firme, se ha comprobado que existe un déficit de medición en el presupuesto del proyecto valorado en 32.028,82 euros.
4) Red de saneamiento.
A) Modificado del trazado en planta.
- Tomando como origen, de acuerdo con el proyecto, el p.k. 66,180, entre los perfiles 0+170 y 0+210, el colector de la red de saneamiento, que en ese tramo recoge las aguas de ambos márgenes, está proyectado con un diámetro de 2.000 mm.
Una vez realizada la excavación en zanja para la colocación de los tubos de saneamiento, apareció un cruce de una tubería de riego de 630 mm. y un cruce de un prisma de comunicaciones (telefónica) que hace inviable la colocación del diámetro proyectado.
Puesta esta circunstancia en conocimiento de los servicios técnicos del Ayuntamiento de Yecla se acordó, en reunión mantenida el pasado 4 de febrero con el Jefe de Servicios Técnicos y el autor del Proyecto, colocar en paralelo en este tramo dos tubos de 1.000 mm. de diámetro.
-Entre los pp.kk. 0,290 y 0,340 el colector de la red de saneamiento está proyectado con una tubería de hormigón armado de 1.800 mm. de diámetro, entroncando en ese punto con la red de saneamiento actualmente existente, que no se modifica en este proyecto a partir del punto indicado.
En el p.k. 0,320 está proyectado un marco prefabricado de hormigón que, de acuerdo con los datos topográficos obtenidos, interfiere con el colector de saneamiento. No siendo posible colocar la tubería a una profundidad mayor debido a la cota del pozo de registro donde se produce el entronque con la red de saneamiento existente, es necesario modificar el trazado de la red de saneamiento en ese tramo, de tal manera que discurra fuera de la zona de emplazamiento del marco de hormigón.
Por otro lado el tubo de 1.800 mm. de diámetro sobresale del terreno natural, circunstancia que no es admitida por el propietario del terreno que los ha cedido al Ayuntamiento de Yecla, por lo que en la reunión con los servicios técnicos de éste, ya citada anteriormente, se ha acordado colocar en ese tramo dos tubos, de 1.000 mm. de diámetro en paralelo.
-Así mismo se considera necesario modificar la ubicación y el trazado del cruce de calzada situado en el p.k. 0,190 de la red de saneamiento proyectada, que une el caudal del margen derecho con el del margen izquierdo, con el fin de que la corriente de las aguas no cambie de manera muy forzada su sentido de circulación.
B) Deficiencia de mediciones.
El proyecto presenta diferencias notables entre las mediciones que se deducen de los planos (tanto en los planos de planta como en los de perfiles longitudinales de la red) con respecto a las mediciones que figuran en presupuesto, que resulta necesario corregir.
C) Pozos de registro.
Los pozos de registro de mayores dimensiones que se contemplan en el proyecto son unas arquetas cuyo tamaño en metros es de 1,75 x 1,75 x 1,75, que no son válidas para la conexión de los tubos de diámetros superiores a 1.200 mm. Resulta pues necesario definir las arquetas de registro en las que conectan tubos de los diámetros señalados, que tendrán cada una de ellas unas características concretas en función de las dimensiones de los tubos y de la cota de conexión. También es necesario definir los pozos de registro donde conectar el colector formado por el doble tubo de 1.000 mm. en paralelo.
D) Imbornales.
Los imbornales que en planos de proyecto vienen representados, están situados en puntos donde es inviable su colocación, ya que en ciertos casos se sitúan incluso en el interior de las rotondas por lo que es necesario modificar su emplazamiento en planta. Esta variación únicamente supone una ligera variación en las mediciones de esta unidad.
E) Marco prefabricado.
El marco prefabricado situado en el p.k. 0+320, formado por dos cajones de dimensiones 4,5 x 2,5 (metros), no es compatible con la rasante de la carretera y espesores de la capa de firme, lámina de agua y cimentación.
Dado que esas tres variables han de respetarse, así como mantener la misma sección hidráulica, se propone su sustitución por un marco formado por tres cajones de dimensiones 3x2 (metros). Esta modificación implica una variación en la medición pasando de una medición de proyecto de 90 ml. a otra de 135, pero no supone incremento alguno en el importe de las obras.
El conjunto de modificaciones que afectan a la red de saneamiento está valorado en 101.680,00 euros.
5) Red de agua potable.
-La red de agua potable del proyecto presenta carencias, principalmente por la ausencia de piezas especiales para llevar a cabo los cruces de calzada, así como las arquetas para su alojamiento. Tampoco el proyecto contempla diez conexiones que son necesarias para poner la red en servicio.
-Debido a que en todo momento se ha de mantener el servicio de agua potable mientras se ejecuta la nueva red, se hace necesario ejecutar tres by-pass, dos en ambos lados del marco prefabricado (p.k. 0+320) y un tercero en el p.k. 0+210 para poder colocar el tubo de diámetro 800 de la red de saneamiento. Esta modificación está valorada en 84.418, 58 euros.
6) Red de riego.
Se valora en 19.019, 50 euros, la inclusión de piezas especiales, válvulas y tuberías, solicitadas por la empresa que suministra el servicio.
7) Red de telecomunicaciones.
La medición que se deduce de los planos, 13 arquetas, es superior a la que figura en presupuesto, 11 arquetas. Se valora en 2.543, 48 euros.
8) Vados.
El proyecto no contempla la ejecución de vados, en las aceras, carril bici y vía pecuarias para dar acceso a las diferentes instalaciones comerciales e industriales contiguas a la carretera. Para su dimensionamiento se deberá tener en cuenta que los vehículos que accederán por ellos serán de gran tonelaje. Se incluyen 16 por un importe adicional de 47.200 euros.
9) Desvíos provisionales.
-En una reunión mantenida en el Ayuntamiento de Yecla, con los representantes de los afectados por las obras y el concejal competente, se dio traslado a esta Dirección de obra de la necesidad de no cortar completamente al tráfico la carretera durante la ejecución de las obras. Dado que el proyecto comprende la demolición completa de una obra de fábrica y la construcción sobre su emplazamiento del marco prefabricado, al que nos hemos referido en un apartado anterior, es necesario ejecutar un desvío provisional no previsto en el proyecto contratado.
-Dado que las obras se están ejecutando con un tráfico muy intenso con una IMD superior a 8.000 vehículos, es necesario diseñar un itinerario alternativo que convenientemente señalizado permita evitar el paso por la carretera de aquellos vehículos que no tienen su origen o destino en la zona de Yecla próxima al tramo en obras, siendo preciso por ello incrementar las correspondientes unidades de señalización y balizamiento de obras.
-Se hacen necesarios desvíos provisionales en el tramo final de obra para ejecutar la nueva configuración de los ramales del enlace con la N-344, así como para ejecutar los cruces de los diferentes servicios a reponer. Así, entre el pk 0+300 y 0+340 se dispone un desvío provisional de 280 metros de longitud y 7 metros de ancho de calzada, con firme de mezcla asfáltica en caliente, dotado de la correspondiente señalización, balizamiento y barreras de seguridad, que será demolido una vez que haya finalizado su utilización.
El conjunto de esta modificación se valora en 125.600,02 euros.
10) Elementos de protección del tráfico durante la ejecución de las obras.
Las unidades de barrera móvil New Jersey contempladas en el proyecto vigente para la protección del tráfico durante la ejecución de las obras, se consideran insuficientes teniendo en cuenta que las obras han de ejecutarse con una intensidad de tráfico alta (IMD superior a 8.000 vehículos) concentrada en las franjas horarias de entrada y salida a los distintos polígonos industriales que se nutren de esta vía, y con excavaciones de profundidad superior al metro contiguas a la calzada por donde circulan los vehículos. Se proyecta la colocación de 1.000 nuevas unidades de barrera móvil New Jersey, valoradas en 47.560,00 euros.
TERCERO.- El Servicio Jurídico de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes emitió informe favorable el 9 de abril de 2008, aunque señala que, de acuerdo con la propuesta de modificación, existen un gran número de deficiencias en el Proyecto que comprometen seriamente la utilidad de la obra; añade que se aprecian deficiencias que sólo cabe calificar de imprevisiones, y no de causas imprevistas, que es un concepto distinto. Y ello, repite, sin comprometer la necesidad de la ejecución de la modificación propuesta, que en otro caso podría dar lugar a una obra parcialmente inútil, lo que resulta incompatible con la noción de interés público que precisamente ha de perseguir toda modificación contractual. Según el informe han de considerarse imprevisiones que, en la red de saneamiento (en una obra calificada de urbana), ni siquiera las mediciones del presupuesto coincidan con los planos, o la inadecuación de los marcos previstos con la rasante de la carretera, los desvíos provisionales, etc., máxime cuando todo ello ha sido objeto de evaluación en el concurso (reposición de servicios, movimiento de tierras, obras de fábrica) o el propio plazo de ejecución de la obra, que se resentirá necesariamente con la modificación propuesta.
CUARTO.- Por Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de 10 de abril de 2008 se autorizó la redacción del correspondiente proyecto modificado, ultimándose el mismo en junio de 2008 con un presupuesto adicional de 533.898,33 €, lo que supone un incremento del 14,34% sobre el precio de adjudicación y una ampliación del plazo de ejecución en 2 meses, por lo que el plazo final de la obra será de 15,5 meses. El proyecto es supervisado favorablemente el 20 de agosto y aprobado técnicamente el 2 de septiembre, ambos de 2008. El 29 de septiembre de 2008 la Directora General de Transportes y Carreteras propuso: a) ampliar el plazo de ejecución en dos meses; b) que se atienda a la financiación del modificado con cargo a la partida 14.03.00.513D.601.00 del proyecto n° 33078; c) que el presente adicional sea ejecutado por el contratista adjudicatario; d) que el modificado tenga derecho a revisión de precios; y e) que se realice el acta de replanteo previo y el certificado de disponibilidad de los terrenos. Finalmente, el Director General de Carreteras, el 8 de octubre de 2008, elevó propuesta para que se aprobara la modificación y el expediente de contratación subsiguiente, así como para que se adjudicara al mismo contratista de la principal.
QUINTO.- Consta asimismo en el expediente la conformidad del contratista al proyecto modificado (20 de octubre de 2008); el acta de replanteo previo viable, en la que se hace constar que se comprueba la disponibilidad de los terrenos (8 de mayo de 2008); el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de fecha 14 de octubre de 2008; y una Orden de 8 de octubre de 2008 acordando el inicio del expediente de contratación, a la que se unió el pliego citado y el informe jurídico.
SEXTO.- La Intervención General no fiscalizó favorablemente la propuesta, argumentando su criterio en informe de 10 de noviembre de 2008. Tras exponer los antecedentes del expediente, la normativa aplicable y la doctrina sobre la materia, se refiere a las particulares razones en que se basa el modificado, indicando que la mayor parte de las mismas no parecen deberse a necesidades nuevas ni a causas imprevistas sino, más bien, a errores en el proyecto inicial, entre los que se pueden citar: que no se contemple en el proyecto la demolición de la estructura existente en el margen derecho (antigua estructura de ferrocarril -FEVE-), el déficit de medición de las unidades de escarificado a realizar, las modificaciones de las redes de saneamiento (por ejemplo la inadecuación de los marcos previstos con la rasante de la carretera o la colocación de imbornales donde es inviable su ubicación: en el interior de rotondas), de agua potable (que presenta carencias como la ausencia de piezas especiales para llevar a cabo los cruces de calzada así como las arquetas para su alojamiento o no contemplar diez conexiones necesarias para poner la red en servicio), el no contemplar la ejecución de vados en las aceras, carril bici y vía pecuaria para dar acceso a las diferentes instalaciones comerciales e industriales contiguas a la carretera, o los desvíos provisionales que ahora se consideran necesarios ejecutar por la densidad del tráfico de la carretera a acondicionar y que no fueron previstos en el proyecto inicial.
Añade que el quid de la cuestión estriba en si los defectos observados tienen la suficiente entidad como para considerarlos incluidos entre los que naturalizan el "ius variandi" privándole de su carácter excepcional o bien, como hace el Servicio Jurídico de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio que, tras admitir la existencia de las citadas imprevisiones, considera necesaria la ejecución de la modificación propuesta, pues, de lo contrario, daría lugar a una obra parcialmente inútil, lo que resultaría incompatible con la noción de interés público que, precisamente, ha de perseguir toda modificación contractual, por lo que finalmente se decanta por esta opción informando favorablemente la modificación propuesta. No obstante, con esta solución se estaría precisamente desnaturalizando el "ius variandi", privándole de su carácter excepcional, convirtiéndolo en un medio ordinario de solventar los errores de proyecto que el ordenamiento intenta evitar imponiendo un procedimiento de elaboración y ejecución caracterizado por sucesivos y constantes controles.
SÉPTIMO.- El Director General de Carreteras propuso suscitar la discrepancia con el informe de fiscalización (5 de diciembre de 2008), para lo cual fue recabado informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, emitido el 22 de diciembre de 2008 con conclusión favorable a la modificación y, en consecuencia, a la discrepancia. Sostiene que la existencia de imprevisiones no es, en sí, condición suficiente para impedir el ejercicio del "ius variandi", y menos cuando el porcentaje de la modificación no tiene entidad suficiente para implicar una modificación sustancial del contrato, como podrían ser los casos de los Dictámenes del Consejo de Estado nº 78, de 1 de abril de 1993, 1.375 de 9 de diciembre de 1993 o 1.497 de 28 de diciembre, también de 1993. Considera también que, aunque es cierto que la modificación es consecuencia tanto de necesidades nuevas como de alguna imprevisión del proyecto, el interés público quedaría sacrificado, de no aprobarse, al abocar al contrato a su resolución debiendo entonces indemnizarse al contratista con el 6 por ciento de las obras dejadas de ejecutar.
OCTAVO.- Sometido el expediente con su propuesta a la Dirección de los Servicios Jurídicos, informó ésta el 29 de enero de 2009 que la mayor parte de las razones en que se basa el modificado no parecen deberse a razones nuevas o causas imprevistas, sino más bien a errores del proyecto inicial o a imprevisiones técnicas, aunque debe reconocerse la necesidad de su ejecución para el buen fin de la obra. Con cita del Dictamen 17/2007 de este Consejo Jurídico y de diversa jurisprudencia, finaliza concluyendo que hay fundamento jurídico suficiente para levantar los reparos.
En tal estado, la consulta fue formulada, teniendo entrada en el registro del Consejo Jurídico el día 13 de febrero de 2009.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.13 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Régimen Jurídico aplicable.
El apartado 2o de la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establece que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior"; por tanto, a la propuesta de modificación sometida a consulta le será de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, y las demás disposiciones de desarrollo.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. El artículo 101.1 TRLCAP dispone que "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente".
A su vez, el artículo 149.e) de dicho texto refundido establece la siguiente causa de resolución en el contrato de obras: "Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial".
El ejercicio del "ius variandi" de la Administración no permite alterar sustancialmente ni el objeto ni las condiciones esenciales del contrato; esa restricción, que resulta lógica, es fundamentalmente una garantía para el contratista, tratando de evitar la imposición unilateral por la Administración de unas condiciones absolutamente distintas a las que regían las condiciones de licitación al tiempo de la adjudicación. En este caso no existe tal imposición, pues la contratista ha manifestado su aceptación a la propuesta que se dictamina.
Por otro lado, otra pauta a la que se debe sujetar la Administración en el ejercicio del "ius variandi" es la exigencia de objetividad en su actuación, concretada en los principios de publicidad y concurrencia. En este sentido, la modificación que se plantea no parece constituir una alteración de ningún elemento esencial del contrato, teniendo en cuenta conjuntamente su objeto, y la naturaleza (corrección de errores) y cuantía de la misma (poco más del 14 por ciento del precio del contrato).
II. El artículo 101.1 TRLCAP, ya citado, establece como finalidad de la modificación el "interés público", y como presupuesto habilitante que sea debida a "necesidades nuevas o causas imprevistas". Que la modificación propuesta tiene por finalidad el interés público no se cuestiona: las nuevas determinaciones a introducir en el proyecto lo subsanan, debiendo entenderse que, de no ser así, no se propondrían. Ahora bien, la invocación y prueba del interés público, siendo un elemento imprescindible de toda acción administrativa y de ésta en particular, opera como una guía finalista de la misma, pero su presencia no puede borrar los restantes elementos del régimen jurídico al que ha de ajustarse. No pueden extrapolarse afirmaciones generales sobre el interés público a cada supuesto concreto de modificación, dado que se correría el riesgo de desnaturalizar la institución desencajándola de sus límites legales, debiendo observarse tales afirmaciones en conexión con los avatares del concreto contrato que se pretende modificar (Dictamen 131/2008 de este Consejo Jurídico). La finalidad de interés público, por tanto, no basta por sí misma para justificar la modificación del contrato, porque es necesario que, además, concurran los presupuestos habilitantes señalados por el precepto legal, es decir, que la modificación sea debida a "necesidades nuevas o causas imprevistas".
Expresa el Consejo de Estado en su Memoria de 1990 que en la aplicación del precepto es preferible huir del rigorismo exagerado y obrar con cierto grado de ductilidad. Compartir tal afirmación no significa admitir una concepción finalista tan desproporcionada que pueda eclipsar el sentido propio de las palabras recogidas en tal precepto. Así, viene entendiendo el Consejo Jurídico que en ese concepto no encajan "ni los errores ni las carencias del proyecto, entendiendo como tales no tanto aquellos cambios de pequeño calado que, impuestos por el propio proceso constructivo del inmueble, es necesario realizar a lo largo de la ejecución de toda obra de envergadura para ajustar el curso de la misma a la realidad, como aquellas circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas en las actuaciones preparatorias seguidas en el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración y que, al no serlo, vienen a constituir verdaderas faltas de previsión de elementos que, razonablemente, habían de constar en el proyecto para que éste lo fuera de una obra completa y capaz de desarrollar adecuadamente las funciones para las que se construye" (Dictamen 148/2008). En tal línea, el Consejo de Estado indica que el "ius variandi" es una facultad reglada que sólo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público (Dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979, citado en el Dictamen 168/2007, de 24 de enero). En igual sentido la STS, Sala 3ª, de 16 de abril de 1984.
III. En el expediente remitido es de reseñar, en primer término, que la necesidad de la mayoría de las modificaciones técnicas previstas es el resultado de las insuficiencias e imprevisiones técnicas de que adolece el proyecto de obras inicialmente aprobado, y de circunstancias que debieron ser suficientemente ponderadas durante las actuaciones preparatorias practicadas en el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración, como se infiere del acta de comprobación del replanteo, en donde se constatan -antes de la iniciación de las obras-, las carencias del proyecto y la inadecuación de algunas de sus previsiones a la realidad física de los terrenos colindantes, infiriéndose ya entonces la necesidad de redactar un proyecto modificado.
Ello es indudable respecto al trazado (diferencia de nivel respecto a las zonas colindantes), las demoliciones (el puente de FEVE debe ser perceptible para cualquiera que haya visitado el terreno) y las numerosas deficiencias de mediciones del proyecto inicial, que afectan al trazado de la red de saneamiento, a la red de telecomunicaciones, y a la ausencia total de vados y de desvíos provisionales. El acta de comprobación del replanteo advierte de circunstancias que se detectan "en campo", es decir, antes siquiera de iniciarse las obras: red telefónica aérea y subterránea, red de comunicaciones de Ono, red eléctrica, e interferencia de la red de saneamiento con el marco a proyectar y necesidad de by-pass y de desvíos provisionales; las adecuaciones para compatibilizar la obra con la red de riego surgen "según conversación con los propietarios", la cual debiera haberse producido en fase de elaboración del proyecto. Por tanto, las necesidades no son nuevas, y debieron ser previstas por el Proyecto en su mayor parte, conclusión de la que sólo serían excepcionables, en su caso, las que surgieran de las excavaciones, tales como la variación de diámetro de determinados tubos o la aparición de fábricas de hormigón imprevistas.
IV. El artículo 139, 4ª del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dice así:
"La comprobación del replanteo a que se refiere el artículo 142 de la Ley se sujetará a las siguientes reglas:
4.ª Cuando (...) el director de la obra considere necesaria la modificación de las obras proyectadas quedará suspendida la iniciación de las mismas, haciéndolo constar en el acta, hasta que el órgano de contratación adopte la resolución procedente dentro de las facultades que le atribuye la legislación de contratos de las Administraciones públicas. En tanto sea dictada esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la firma del acta, computándose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 149, párrafo b), de la Ley (...).
A la luz del precepto indicado y de las deficiencias advertidas en el acto de comprobación del replanteo, parece que la actuación más ajustada a la legalidad y a la situación del expediente (es decir, al interés público) hubiese sido, pese a la ausencia de manifestaciones en contra de la empresa contratista, acordar la suspensión de la iniciación de las obras, con el objeto de comprobar íntegramente el proyecto, elaborar detenidamente las modificaciones que precisara, y tramitar el expediente que correspondiera, incluso, de haber llegado a esa conclusión, el de resolución del contrato.
V. Entre la Administración Pública y el interés público hay una correlación básica, de tal forma que éste debe estar presente en cualesquiera actos de aplicación de las normas. Desde su formulación en el artículo 103.1 CE como interés general, hasta el reconocimiento de que las potestades y competencias administrativas sólo se justifican si son para salvaguardarlo, pasando por su utilización en el artículo 19.1, b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, para delimitar los contratos administrativos de los privados, es una constante que justifica la existencia de la Administración Pública y su presencia en la vida social. Y la función que cumple no es sólo habilitante sino, también y simultáneamente, la de abrir una vía de control que sirva para comprobar si la actuación administrativa se ajusta a la legalidad y a la juridicidad en general. Por eso, no puede alegarse como argumento para justificar una actuación opuesta al derecho positivo, por más dúctil que éste pueda ser, y que se superpone a otras, tales como la aprobación, supervisión y replanteo de un proyecto con unas carencias tan ostensibles.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Por las razones antedichas en las consideraciones precedentes, no hay fundamento jurídico suficiente para entender que pueden levantarse los reparos formulados por el Interventor General respecto a la modificación del contrato de las obras de acondicionamiento de la Ctra. C-3314 a su paso por Yecla, entre los pp.kk. 64,600 al 66,180.
No obstante, V.E. resolverá.
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