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Extracto de Doctrina
La causa de nulidad del artículo 62,1,f) LPAC será aplicable cuando se trate del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades, no cuando se incumpla cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto
PRIMERO.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Javier, por acuerdo de 30 de octubre de 2002, otorgó licencia de obras a x. para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada y cochera en la calle "-", de Santiago de la Ribera (folios 272 y 273).
SEGUNDO.- El 29 de abril de 2003 (registro de entrada), x. solicita ante el Ayuntamiento de San Javier la anulación y la revisión de oficio de la licencia de obras precitada, por haberse incurrido en las siguientes irregularidades urbanísticas (folios 91 a 101):
- Incumplimiento del fondo edificable mínimo de 8 metros, puesto que la parcela tiene un fondo variable de 7,23 metros y el medio es de 6,92 metros.
- La ordenanza T-1 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Javier exige la manzana completa para el uso compatible de residencial unifamiliar.
- A la parcela no le serían de aplicación las excepciones de las Ordenanzas (V-3-1-3).
- Ausencia de la condición de solar.
Asimismo solicita la paralización de las obras. En escrito posterior registrado el 21 de agosto de 2003 (folios 222 a 224), amplía los motivos alegados, sosteniendo que la licencia otorgada incumple también los acuerdos adoptados por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de 24 de septiembre de 1987 y de 22 de noviembre de 1990, sobre las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de San Javier, el último de los cuales establece:
"La estrecha cuña de suelo en c/ "-" colindante con los terrenos de la Ciudad del Aire debe destinarse a espacio libre o aparcamientos como el resto de la parcela".
TERCERO.- Frente a la desestimación presunta de tales peticiones, x. interpuso recurso contencioso administrativo (procedimiento ordinario 208/2003) ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. Uno de Cartagena, sobre el que recayó la sentencia núm. 415, de 1 de octubre de 2004 (en lo sucesivo núm. 415/2004), estimando parcialmente la demanda interpuesta, y ordenando al Ayuntamiento de San Javier que tramite la solicitud de revisión de oficio formulada por el demandante, mediante el procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
En dicha Sentencia se razona lo siguiente sobre una de las infracciones alegadas por el demandante:
"Si la licencia urbanística autoriza la construcción de una vivienda sobre un terreno destinado a espacios libres, es evidente que se ha producido una infracción del artículo 255.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (…). Por tanto, hay elementos suficientes para afirmar que la licencia ha atribuido al codemandado una facultad careciendo de un requisito esencial para ello, pues la finalidad de la licencia es, precisamente, controlar el cumplimiento de la normativa urbanística, y esta ha sido infringida en la forma que acabamos de ver. Todo lo anterior conduce a estimar la solicitud de revisión de oficio por la causa citada y hace innecesario el examen de las infracciones urbanísticas en las que el demandante pretende basar su petición".
Interpuesto por el Ayuntamiento de San Javier recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, fue desestimado por Sentencia de 15 de diciembre de 2006 (núm. 905/2006), confirmando la sentencia impugnada.
CUARTO.- Previo informe del letrado de 5 de abril de 2007, a propuesta de la Alcaldía, el Pleno del Ayuntamiento de San Javier, en su sesión de 19 de abril de 2007 (folios 25 a 28), acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras otorgada a x., así como otorgar a los interesados un trámite de audiencia para que puedan presentar alegaciones.
QUINTO.- Con fecha 18 de mayo de 2007, x. presenta escrito de alegaciones (folios 42 a 55), en el que, tras relacionar los escritos presentados denunciando las obras, sin que el Ayuntamiento los haya contestado, sostiene la ilegalidad de la licencia de obras otorgada a x., al haberse realizado sobre terrenos destinados a espacios libres y aparcamientos, según el Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de 22 de noviembre de 1990, por el que se aprobó definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de San Javier (en lo sucesivo NNSS). Además, señala que la licencia incumple otros parámetros de las mismas, tales como el diámetro inscribible, la alineación obligatoria en fachada y la anchura mínima de 8 metros de la calle "-", de acuerdo con el plano de alineaciones y rasantes núm. 33 de las citadas Normas Subsidiarias.
Expone que la ilegalidad ha sido reconocida por la Dirección General competente en materia de urbanismo, citando el expediente incoado por ésta (Diligencias Previas SAU 40/03), el acta de inspección y el informe de un técnico de la misma, que también es citado por la sentencia núm. 415/2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. Uno de Cartagena.
Finalmente, expresa que existe una obligación de la Corporación Municipal de revisar y anular la licencia otorgada, a la vista de la infracción grave detectada, como ha reconocido la sentencia precitada, destacando que debe ser de aplicación la normativa vigente en el momento del otorgamiento de la licencia, pues lo contrario sería un fraude legal.
No consta que el peticionario de la licencia haya realizado alegaciones durante el procedimiento.
SEXTO.- Recabado el informe del arquitecto técnico municipal que informó favorablemente la licencia de obras (folios 104 y 105), lo emite el 21 de diciembre de 2008 considerando, en función de la normativa que sea aplicable a los terrenos, las siguiente hipótesis (folios 59 a 71), pidiendo, no obstante, un pronunciamiento de los servicios jurídicos municipales al respecto:
1º) Manifiesta que la licencia de obras otorgada se ajusta al texto refundido de las NNSS, aprobado por el Pleno municipal el 14 de marzo de 1996, y posteriormente remitido a la Comunidad Autónoma para su toma de conocimiento; el órgano competente no se pronunció hasta el 25 de junio de 2004, pero de forma parcial. De acuerdo con el citado Texto Refundido, que para los servicios técnicos municipales resulta aplicable, la estrecha cuña de la calle "-" está bien hasta donde llega (se ha considerado como aparcamientos hasta la aparición de dos parcelas edificadas contempladas en el planeamiento anterior), y que el texto refundido las NNSS las ha mantenido como edificables, no existiendo ningún fundamento legal y urbanístico que aconseje lo contrario. En relación con la ejecución del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de 22 de noviembre de 1990, sobre aprobación definitiva de las NNSS, que establecía que se destinase la estrecha cuña a espacio libre o aparcamiento, el técnico informante trascribe un informe del arquitecto municipal que señala lo siguiente (folio 67):
"Hay que mencionar en este punto que el acuerdo de aprobación definitiva de las NNSS de 22 de noviembre de 1990 establecía que se destinase la estrecha cuña de suelo en la calle "-" a espacio libre o aparcamiento. Efectivamente el texto refundido de las Normas Subsidiarias considera dicha estrecha cuña como aparcamientos públicos hasta la aparición de parcelas edificadas que mantienen la ordenanza T-1, cuyos parámetros urbanísticos han sido ya enumerados".
2º) En su defecto, para el caso de no dar validez al Texto Refundido citado de las NNSS, y de discutirse hasta dónde debe llegar la estrecha cuña de la calle "-" (y por tanto el viario), el arquitecto técnico municipal señala que correspondería al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma (no a un técnico de la Dirección General de Urbanismo) determinar si es adecuada la interpretación que han realizado los servicios técnicos municipales, a través del texto refundido de las NNSS, sobre el acuerdo del mismo órgano de 22 de noviembre de 1990. El Consejo de Gobierno podría adoptar dos soluciones diferentes: considerar la parcela como edificable, lo que coincidiría con el criterio adoptado por los servicios técnicos municipales, o considerar que debe pasar a viario público, en cuyo caso debería determinarse la forma de gestión.
3º) La tercera posibilidad que expone, propuesta por el Secretario de la Corporación según refiere, sería la de no considerar la vigencia de las NNSS en el momento del otorgamiento de la licencia, al no haberse publicado las normas urbanísticas, en cuyo caso permanecería vigente el planeamiento anterior, el Plan General de Urbanización y Ensanche de Santiago de La Ribera, en el que la parcela objeto de licencia venía prevista como suelo urbano edificable, con su alineación de calle de 8 metros, si bien la licencia otorgada incumpliría el parámetro de ocupación máxima (35%) y no se podría haber otorgado. No obstante, manifiesta sus reservas por la falta de publicación también de las normas urbanísticas del citado Plan General. En su defecto, sostiene, serían de aplicación las NNSS Provinciales, respecto a los cuales también la licencia incumpliría la ocupación (50%) aplicable a la edificación aislada.
SÉPTIMO.- El 19 de enero de 2009, la técnico de Administración General del Ayuntamiento de San Javier emite un informe jurídico (folios 247 y 248), en el que expresa que el vicio de nulidad en el que se habría incurrido en el presente caso sería el previsto en el artículo 62.1,f) LPAC: "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", según las consideraciones de la Sentencia núm. 415/2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. Uno de Cartagena, sobre la base de lo previsto en el artículo 255.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 1992), entonces aplicable (hoy derogado por el RD. Legislativo 2/2008, de 20 de junio), que establece:
"2. Las licencias u órdenes que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho. Mientras las obras estuvieren en curso de ejecución se procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y la adopción de las demás medidas previstas en el artículo 253. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su anulación de oficio por los trámites previstos en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (…)".
No obstante, manifiesta que el pronunciamiento judicial se ha basado en una interpretación de un técnico de la Administración regional, sin que venga avalada por ningún acuerdo del órgano competente para su aprobación definitiva.
Destaca que las normas urbanísticas del instrumento de planeamiento sobre el que se basó la licencia no se habían publicado cuando se otorgó la licencia de obras, según advirtió el informe jurídico previo, habiendo sido objeto de publicación posteriormente en el BORM de 5 de agosto de 2004, por lo que en aquel momento no habían entrado en vigor, según una consolidada jurisprudencia.
Concluye que "si hemos de considerar en vigor y con eficacia las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Javier el 30 de octubre de 2002, y que la interpretación válida de hasta donde llega "la estrecha cuña de suelo en c/ "-" colindante con los terrenos de la Ciudad del Aire" es la que recoge el acta de inspección de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Transportes de la Comunidad Autónoma, en la que se basa la sentencia núm. 405, de 1 de octubre de 2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena, que ordena la revisión de la licencia, procede la declaración de nulidad de la licencia otorgada por la Comisión de Gobierno en sesión de fecha 30 de octubre de 2002 a x. para la construcción de una vivienda unifamiliar y cochera, al existir una infracción del uso urbanístico de un espacio libre o aparcamiento".
OCTAVO.- La propuesta de la Alcaldía, de 19 de enero de 2009 (folio 258), postula anular la licencia de obra mayor concedida por la Comisión de Gobierno el 30 de octubre de 2002, sobre la base de lo sostenido por los pronunciamientos judiciales previos, ordenándose también su traslado a la Dirección General competente en materia de urbanismo.
NOVENO.- Recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico el 27 de enero de 2009, se adopta el Acuerdo 3/2009, de 9 de febrero, por el que se requiere al Ayuntamiento de San Javier para que complete las actuaciones remitidas con el informe del técnico de la Dirección General competente en materia de urbanismo, así como con el acta de inspección que se cita, y con cualquier otra actuación del centro directivo citado en relación con la licencia objeto del procedimiento de revisión, tras el acuerdo de Consejo de Gobierno de 25 de junio de 2004, por el que se toma conocimiento del Texto Refundido NNSS de San Javier. Por último, también se solicita al Ayuntamiento que informe sobre el estado de ejecución actual de la construcción.
DÉCIMO.- Con fecha 29 de marzo de 2010 (registro de entrada) se remite la documentación solicitada por este Órgano Consultivo (salvo la relativa al estado de ejecución de la obra), una vez recibida de la Dirección General competente en la materia, según refiere el oficio de la Alcaldía. En dicha documentación figura:
- Escrito de la Alcaldía de 27 de octubre de 2009, en el que se solicita parte de la información requerida por este Consejo Jurídico a la Dirección General competente en materia de urbanismo.
- Oficio del Director General del Territorio y Vivienda, de 12 de febrero de 2010, por el que se remite al Ayuntamiento de San Javier el acta de inspección de 24 de enero de 2004 con las fotografías adjuntas, y un informe de arquitecto técnico, con el visto bueno de la Jefa de Servicio de Urbanismo, de 17 de febrero de 2004, en el que se expresa lo siguiente:
"1.- La concesión de licencia que en su día realizó el Ayuntamiento de San Javier para la construcción de un edificio destinado a vivienda y cuya tramitación se encuentra en el expediente municipal n° x. (LOMAY), emplazada en la calle de "-" s/n de Santiago de la Ribera y promovida por x., fue concedida en contra de el Acuerdo de 22 de noviembre de 1990 en el que se significa que "la estrecha cuña de suelo en la Calle "-" colindante con los terrenos de La Ciudad del Aire deben destinarse a espacio libre o aparcamientos como el resto de la parcela".
2.- En contra de lo anterior, en los citados terrenos no se han destinado en la actualidad a los referidos espacios libres y aparcamientos toda vez que estos han sido sustituidos por una acera desarrollada en prácticamente toda la longitud de la zona destinada a ubicar aquellos, según se señala en la cartografía urbanística municipal
3.- Además de lo anterior y a la altura de la calle Virgen de la Caridad en su confluencia con la citada calle de "-" se encuentra en fase avanzada de construcción una edificación desarrollada en 2 plantas según se comprometa en la documentación fotográfica que se acompaña.
4.- Todo lo anterior significa una clara trasgresión de la normativa urbanística de obligado cumplimiento en los terrenos ocupados destinados a espacios públicos y aparcamientos.
5.- De acuerdo con los hechos comprobados cuya acta de Inspección se acompaña se deberá solicitar al Ayuntamiento de San Javier la restauración de la legalidad urbanística claramente conculcada".
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativas en supuestos de nulidad de pleno derecho, según establecen los artículos 102, 1 y 2 LPAC, en relación con el 62, 1 y 2 de la misma Ley, y el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente, en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
La aplicación del régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está también prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 232.1, segundo párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (en lo sucesivo TRLSRM), establece que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Alcance de los pronunciamientos judiciales que sustentan la revisión de oficio. Procedimiento seguido.
1. El presente procedimiento de revisión de oficio, como se destaca por los servicios técnicos y jurídicos municipales, viene a ejecutar en sus propios términos la sentencia núm. 415/2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. Uno de Cartagena, que versa sobre la licencia de obras otorgada a x. para la construcción de una vivienda unifamiliar y cochera emplazada en la calle "-" de Santiago de La Ribera.
El fallo, que estima parcialmente la demanda frente a la desestimación presunta, ordena al Ayuntamiento de San Javier que tramite la solicitud de revisión de oficio formulada por el demandante, conforme al procedimiento previsto en el artículo 102 LPAC. En el F. J. Tercero se justifica la decisión adoptada, que no puede resolver la cuestión de fondo planteada, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita (sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 12 de diciembre de 2001), que transcribe seguidamente: "no se puede entrar en la cuestión de fondo de la revisión en vía jurisdiccional de los actos administrativos y disposiciones generales de que se trate. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión, del que es pieza esencial el Dictamen del Consejo de Estado. Eludido dicho trámite, bien por total silencio, bien por resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, lo procedente no es que la jurisdicción entre a conocer del acto o norma, sino que, en su caso, se ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o la anulabilidad pretendida".
No obstante, la sentencia núm. 415/2004 (F.J Segundo) entra a considerar los vicios en los que ha podido incurrir la licencia impugnada, encontrando elementos suficientes para afirmar que ha atribuido al codemandado una facultad careciendo de un requisito esencial para ello, puesto que "la licencia urbanística autoriza la construcción de una vivienda sobre un terreno destinado a espacios libres, es evidente que se ha producido una infracción del artículo 255.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992 (…)", basándose para ello en los juicios contenidos en el acta de inspección y en el informe del técnico de la Dirección General competente en materia de urbanismo de 17 de febrero de 2004, que se transcribe en el Antecedente Décimo de la citada sentencia.
Que el presente procedimiento venga a ejecutar dicha sentencia no excluye que este Órgano Consultivo deba entrar a valorar el vicio de nulidad alegado, concretamente el previsto en artículo 62.1,f) LPAC examinando la regulación sustantiva aplicable a la licencia en el momento en que se otorgó, teniendo en cuenta su carácter reglado. En el caso de un vicio de anulabilidad no correspondería dictaminar a este Órgano Consultivo, de acuerdo con el artículo 103 LPAC.
Sin embargo, el análisis de la normativa aplicable a la licencia objeto de la revisión de oficio, como se deduce de las actuaciones integrantes del expediente, no está exento de dificultades, a la vista del proceloso procedimiento de aprobación de las NNSS del municipio de San Javier y los efectos de la falta de publicación de las normas urbanísticas del citado instrumento, hasta que aparecieron en el BORM de 5 de agosto de 2004. No obstante, antes de entrar en su examen concreto ha de dejarse expresa constancia del cumplimiento de los requisitos procedimentales en el presente expediente.
2. En lo que se refiere al procedimiento de la revisión de oficio, el seguido por el Ayuntamiento se ha ajustado a lo previsto en el artículo 102 LPAC, puesto que, aunque no se contempla expresamente en el citado artículo, se ha otorgado un trámite de audiencia a los interesados (peticionario de la licencia y denunciante), cuya importancia, tratándose de actos declarativos de derechos, se destacó en nuestro Dictamen núm. 11/2002.
Por el contrario, resulta excesivo el tiempo transcurrido desde que este Consejo Jurídico solicitó al Ayuntamiento de San Javier que completara el expediente para dictaminar el presente asunto y la posterior remisión de la documentación (un año, aproximadamente), aun cuando parte de su cumplimiento dependiera de otra Administración (en este caso la Autonómica), pues el trascurso del tiempo, en relación con actos de edificación que se encuentran presumiblemente terminados (no se ha enviado esta información) dificulta enormemente una solución ajustada a la legalidad, en atención a los intereses generales y particulares en juego.
Por último, el transcurso del plazo de tres meses desde el inicio del procedimiento de revisión, sin dictarse resolución, produce la desestimación, cuando se hubiera iniciado a solicitud de parte interesada como concurre en el presente caso, sin que exista por tanto un obstáculo formal para la resolución expresa, pese al tiempo transcurrido (artículo 102.5 LPAC).
TERCERA.- Planeamiento urbanístico aplicable a la licencia urbanística.
La naturaleza reglada de las licencias urbanísticas significa que la Administración, a la hora de decidir sobre su otorgamiento, carece de libertad de acción, debiendo ceñirse estrictamente a la comprobación de la conformidad o disconformidad de la actividad proyectada por el solicitante con las disposiciones aplicables, a las que en todo momento debe ajustarse (por todas, STS, Sala 3ª, de 14 de abril de 1993), en un doble sentido: denegar las licencias de obras que se oponen a tales disposiciones y tener que concederlas cuando se acomoden.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sosteniendo reiteradamente que la normativa de referencia a la hora de llevar a cabo este compromiso ha de estar vigente, lo que, dada la naturaleza normativa de los planes exige no sólo que se haya culminado su tramitación a través de la aprobación definitiva, sino que se haya producido su publicación.
La licencia urbanística sobre la que versa el presente procedimiento fue otorgada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Javier el 30 de octubre de 2002, con arreglo a la normativa del texto refundido de las NNSS, redactado por el arquitecto municipal, que recibió la conformidad del Pleno municipal el 14 de marzo de 1996, según expresa el técnico informante de la licencia, si bien reconoce que la Administración regional, pese a las reiteradas peticiones municipales, no tomó conocimiento del citado texto refundido (folios 65 y 66), con los consiguientes problemas que acarreó tal decisión, según describe. De acuerdo con esta normativa, la parcela es urbana, residencial, con aplicación de la norma T-1 (folios 59, 142, 268 y 269), adecuándose a los parámetros descritos, salvo en la fachada mínima y en el fondo edificable, si bien explica el mismo técnico informante que son excepciones que tienen su cobertura en el apartado V-3.1.3 de la citada norma: "Se podrán autorizar edificaciones sobre parcelas inferiores a las descritas en aquellos solares resultantes de la demolición de edificaciones en los cascos antiguos de población". Frente a ello, el denunciante cuestiona la aplicación de tal excepción a los terrenos objeto de la licencia (Antecedente Segundo), además de señalar que se incumple la calificación otorgada a los terrenos por el órgano competente de la Administración regional, al haberse otorgado una licencia en una zona destinada a espacio libre o aparcamiento, según el acuerdo de aprobación definitiva de las NNSS.
Para determinar la conformidad de la licencia urbanística al planeamiento urbanístico en vigor en el momento de su otorgamiento, debe concretarse la fase de la tramitación en que se encontraban las NNSS, es decir, si se habían aprobado definitivamente por el órgano competente y publicado en el BORM, de acuerdo con las exigencias previstas en el artículo 151.2 TRLSRM. Conviene recordar que en la fecha del otorgamiento de la licencia ya se encontraba en vigor la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia (LSRM), con idéntica regulación a la expresada del Texto Refundido.
Los datos que se reseñan a continuación sobre el estado del planeamiento en el año 2002 han sido extraídos del expediente y de algunas publicaciones oficiales, citando únicamente los aspectos que afectan a la parcela objeto de la licencia:
a) Por acuerdo del Consejo de Gobierno, de 24 de septiembre de 1987, se suspende la aprobación definitiva de las NNSS de San Javier, por cuanto se advirtieron deficiencias que obligaban a introducir modificaciones sustanciales en el conjunto del plan, con la consiguiente necesidad de someterlas a nueva información pública y, previa aprobación municipal, elevarlas de nuevo a la Administración regional para su aprobación definitiva. Entre las deficiencias advertidas (en la zonificación de Santiago de la Ribera) se encuentra la siguiente:
"La manzana triangular zonificada R-7 en calle de "-" pasará a zona verde o aparcamiento público".
Se publicó el precitado acuerdo íntegro en el BORM de 1 de octubre de 1987.
b) El Ayuntamiento tramitó el nuevo documento de las NNSS, que fue elevado a aprobación definitiva del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, que adoptó el acuerdo de 22 de noviembre de 1990, por el que se aprueba definitivamente dicho instrumento de planeamiento, a reserva de la subsanación de las deficiencias que se recogen en sus fundamentaciones jurídicas. Concretamente en la tercera (apartado A.2.3, correspondiente al suelo urbano) se reitera:
"La estrecha cuña de suelo en calle "-" colindante con los terrenos de la Ciudad del Aire debe destinarse a espacio libre o aparcamientos como el resto de la parcela".
En este acuerdo de aprobación definitiva también se establece que se deberá dar cuenta a la Administración regional de la subsanación de deficiencias para el correspondiente diligenciado del texto refundido de las NNSS, que se ha de elevar por el Ayuntamiento.
El contenido íntegro del acuerdo, con la observación realizada a la calle "-", aparece publicado en el BORM de 19 de diciembre de 1990.
c) Aprobado el Texto Refundido de las NNSS por el Pleno Municipal el 14 de marzo de 1996 (folios 85 y ss.), que es la normativa aplicada según el técnico informante de la licencia, no consta que se tomara conocimiento del mismo por la Administración regional, ni tampoco que fuera diligenciado por ésta, según refieren los informes técnicos. Hay que esperar al año 2004, cuando se produce un nuevo acuerdo del Pleno municipal, adoptado en su sesión de 25 de marzo de 2004 (folios 176 a 183), sobre "el nuevo texto de las normas urbanísticas del texto refundido de las NNSS de San Javier", al que se incorpora, según el arquitecto municipal, "las numerosas modificaciones puntuales que se habían aprobado desde el año 1996, año que se remitió el Texto a la Administración autonómica, y así se ha hecho, de forma que el nuevo Texto es exactamente el mismo con el que en su día el Pleno manifestó su conformidad (…) y se han eliminado las referencias a la normativa urbanística que ya no está vigente".
d) Remitido el nuevo documento refundido a la Administración regional, el Consejo de Gobierno, en su sesión de 25 de junio de 2004, toma conocimiento del mismo, considerando subsanadas las deficiencias del Acuerdo anterior del mismo órgano de 22 de noviembre de 1990, especificadas en las fundamentaciones jurídicas tercera, apartado 1.A.4 (Ordenanzas y normas urbanísticas) y quinta apartado 2 -La Manga del Mar Menor-, en cuanto a sus determinaciones normativas, ordenando su diligenciado y consiguiente publicación de las normas urbanísticas en el BORM de 5 de agosto de 2004 para su entrada en vigor. En este último Acuerdo de 22 de junio de 2004 no se hace referencia al resto de deficiencias advertidas en el acuerdo de aprobación definitiva, entre ellas la que afectan a la parcela cuya licencia se revisa. De ahí que este Órgano Consultivo, a través del acuerdo adoptado (Antecedente Noveno), pretendiera conocer si se han producido otros acuerdos o actuaciones de la Dirección General competente en materia de urbanismo, en relación con la licencia objeto del procedimiento de revisión, después del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de 25 de junio de 2004, por el que se toma conocimiento del Texto Refundido NNSS de San Javier, es decir, si se ha producido algún cambio o matización en las determinaciones señaladas por la Administración regional en lo que afecta a la estrecha cuña de la calle "-" de Santiago de La Ribera, si bien nada se dice a este respecto en el oficio del Director General de Territorio y Vivienda, de 12 de febrero de 2010.
De lo expuesto sobre el estado del planeamiento en el momento del otorgamiento de la licencia urbanística, se extraen las siguientes conclusiones sobre el régimen urbanístico aplicable:
1ª) El acuerdo de aprobación definitiva de las NNSS de San Javier, de 22 de noviembre de 1990, establece claramente que la estrecha cuña en la calle "-" debía quedar afecta a espacios libres o aparcamientos, determinación que ya se había establecido con anterioridad (acuerdo de 24 de septiembre de 1987) y cuya reiteración se debe, presumiblemente, a que la documentación remitida en el trámite de subsanación de deficiencias no se ajustaba plenamente al primer acuerdo, al no incluir toda la zona indicada por la Administración regional.
Por tanto, si el texto refundido de las NNSS de 1996, a cuyas condiciones urbanísticas se había ajustado la licencia, según el técnico informante, no se acomodaba plenamente a dicha determinación del acuerdo de aprobación definitiva (al parecer, se habían excluido dos parcelas existentes por disponer de algún tipo de edificación antigua, en el caso que nos ocupa un almacén de 45 m2, según refiere el denunciante y reconoce el arquitecto técnico municipal en el folio 217), consecuentemente tampoco la licencia otorgada se ajustaba al acuerdo de aprobación definitiva de las NNSS, según señala el informe técnico de la Dirección General competente en materia de urbanismo de 17 de febrero de 2004, teniendo en cuenta, además, que la aplicación de tal determinación, que afectaba a la zonificación de los terrenos, no estaba condicionada por la entrada en vigor de las normas y ordenanzas urbanísticas. La validez del acuerdo de Consejo de Gobierno, de 22 de noviembre de 1990, que fue publicado íntegramente en el BORM, ha sido reconocida por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19 de junio de 1999.
Tampoco hay constancia de que el Ayuntamiento recurriera en vía jurisdiccional la determinación del Acuerdo de Consejo de Gobierno sobre la estrecha cuña en la calle "-", ni se alude a ello en los informes técnicos municipales; por el contrario, se infiere de pronunciamientos judiciales posteriores, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo de 19 de junio de 1999, ya citada, en la que el Ayuntamiento figura como parte codemandada, que ha defendido el mantenimiento de la aprobación definitiva frente a los recursos resueltos por la citada sentencia.
2ª) Por tanto, si la licencia se ajustó a la normativa T-1, de acuerdo con el informe del técnico municipal (al margen de que el uso no se ajustara al acuerdo de aprobación definitiva), dicha norma no se había publicado aún cuando se otorgó y, por tanto, carecía de eficacia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial consolidada posteriormente, que este Consejo Jurídico tuvo ocasión de analizar en el Dictamen 232/2002, sobre la anulación de la ponencia de valores de bienes inmuebles de naturaleza urbana del municipio de San Javier.
A este respecto el Consejo Jurídico indicó en el citado Dictamen:
"La SAN de 23 de julio de 2001, sobre la que versa los distintos extremos de la consulta facultativa, fundamenta la nulidad de la ponencia de valores para la valoración de bienes inmuebles de naturaleza urbana del municipio de San Javier, en la falta de publicación de las normas urbanísticas del instrumento de planeamiento general del municipio de San Javier (Normas Subsidiarias del Planeamiento, en adelante NN.SS), conforme a lo exigido por el artículo 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) para su entrada en vigor. Dicho precepto, tras la reforma introducida por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre, ha quedado redactado del siguiente modo:
"...Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los Entes Locales, se publican en el Boletín Oficial de la Provincia y no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2..." (quince días hábiles).
En un plano teórico, dicha Sentencia ha reproducido la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS, Sala 3ª, de 12 de noviembre de 2001), según la cual, es necesaria la completa publicación de las normas urbanísticas de los planes para que éstos sean eficaces, no bastando con la publicación del mero acuerdo de aprobación definitiva como así establecía la legislación urbanística estatal (artículo 56 del Texto Refundido de 1976), entonces aplicable al procedimiento de aprobación de las Normas Subsidiarias del municipio de San Javier. Aunque el alcance de la publicidad de los planes urbanísticos que aprobaban las Comunidades Autónomas, dio lugar a una jurisprudencia contradictoria, tras las Sentencias de la Sala de Revisión de 11 de julio y 29 de octubre de 1991, la cuestión fue resuelta en el sentido de que la publicación de las normas urbanísticas en el Boletín Oficial correspondiente era necesaria tanto para los planes cuya aprobación definitiva correspondiese a las Corporaciones Locales como para aquéllos cuya aprobación definitiva correspondiese a las Comunidades Autónomas, y desde entonces existe constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala 3ª, de 22 de septiembre de 1992, 25 de mayo y 9 de octubre de 1999, 25 de octubre y 22 de noviembre de 2001), en tal sentido".
No obstante, también señalaba aquel Dictamen, conforme al artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que las sentencias firmes que anulen una disposición no afectarán por si mismas a la eficacia de los actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, criterio trasladable a la anulación de un acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de que puedan instarse por particulares procedimientos extraordinarios de revisión.
3ª) En su defecto, por la ineficacia de la citada normativa de las NNSS debido a su falta de publicación, este Consejo Jurídico coincide con el técnico informante en que sería aplicable el Plan General de Urbanización y Ensanche de Santiago de la Ribera, si bien el mismo técnico reconoce que no se podría haber otorgado la licencia con arreglo a este Plan, pues incumple el parámetro de ocupación máxima (el 35%). Por el contrario, el informe técnico no acierta cuando trata de extender a este Plan el mismo razonamiento de la falta de eficacia de sus ordenanzas por la falta de su publicación, pues no tiene en cuenta que la exigencia de publicidad de las normas y ordenanzas urbanísticas de los planes para su entrada en vigor, se establece por primera vez en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local (LBRL), en conexión con lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que consagra el principio de publicidad de las normas, sin que pueda ser de aplicación retroactiva a planes aprobados con anterioridad a la Constitución y a la LBRL, como el citado (año 1960, según el folio 185).
CUARTA.- Sobre el vicio de nulidad de pleno derecho alegado.
Según la propuesta elevada, en cumplimiento de la sentencia tantas veces citada, la causa de nulidad de pleno derecho que vicia el acto de concesión de la licencia es la prevista en el artículo 62.1,f) LPAC:
"Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".
Este Consejo Jurídico ha tenido ocasión de destacar (por todos, Dictamen 168/06) que la causa descrita de nulidad será aplicable cuando se trate del incumplimiento de un requisito esencial para la adquisición de derechos o facultades, no cuando se incumpla cualquier requisito, aunque sea exigible para la validez del acto, sobre la base de la interpretación restrictiva que ha de hacerse de la nulidad de pleno derecho, siendo el procedimiento de lesividad la regla y la revisión de oficio la excepción. En este sentido, el Consejo de Estado ha distinguido entre requisitos necesarios y esenciales, y sólo el incumplimiento de estos últimos vicia de nulidad de pleno derecho al acto administrativo, como detalla en su Dictamen núm. 3491/1999, del que reproducimos, por su interés, el siguiente párrafo:
"El vicio de nulidad invocado en última instancia es interpretado de modo muy estricto por el Consejo de Estado (dictámenes…) entendiendo que para su apreciación requiere, no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos que se adquieren en virtud del mismo, y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales para su adquisición, es decir los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto. En particular, procede subrayar que una interpretación amplia del supuesto del artículo 62.1,f) podría provocar -dada su potencial vis expansiva- una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos. No es ocioso recordar que, en la teoría de la invalidez de los actos, la nulidad constituye la excepción frente a la regla general de la anulabilidad".
En su aplicación al presente caso, este Consejo Jurídico advierte las siguientes infracciones:
1ª) Si la licencia objeto de revisión se acomodó a la norma T-1 (zona residencial), Ordenanza de aplicación V-3.1.3 del texto refundido de las NNSS de San Javier, y ésta carecía de eficacia en el año 2002, al no haberse publicado las normas urbanísticas del instrumento de planeamiento para su entrada en vigor, la licencia urbanística otorgada contraviene la normativa vigente.
2º) También contradice el acuerdo de aprobación definitiva de las NNSS, que calificaba esta cuña, sin mayor distinción, de espacio libre o aparcamiento (viario), que contenía un mandato ejecutivo al Ayuntamiento, y cuya aplicación no dependía de la publicación de las normas y ordenanzas urbanísticas.
3º) Incluso con el planeamiento urbanístico anterior (el Plan General de Urbanización y Ensanche de Santiago de la Ribera), conforme a la conclusión 3ª de la consideración anterior, tampoco la licencia se ajustaba al mismo, reconociendo el técnico informante que no se habría podido otorgar, pues incumple la ocupación máxima (35% de la parcela), sin que pueda descartarse otros incumplimiento del referido Plan General (la anchura prevista de la calle era de 8 mts. mientras que en el acta de la tira de cuerdas se refleja un ancho total de 7,72 metros), pues dicho técnico no detalla con exhaustividad la adecuación del proyecto al citado Plan General, presumiblemente por descartar a priori su aplicación, por la falta de publicación de las ordenanzas, conclusión que ya se ha tildado de errónea anteriormente.
Por tanto, dado que la licencia urbanística se otorgó con arreglo a una norma que aún no había entrado en vigor, y que afectaba a unos terrenos que, en ejecución del acuerdo de aprobación definitiva, se debían calificar de espacio libre o aparcamiento (viario), sin que tampoco se ajustara al planeamiento anterior (Plan General de Urbanización y Ensanche de Santiago de La Ribera), se alcanza la conclusión de que los incumplimientos revisten la gravedad exigida para ser subsumidos en el vicio alegado de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1,f LPAC). Téngase en cuenta también que conforme al planeamiento anterior citado faltan los presupuestos esenciales para poder adquirir la totalidad de la edificación realizada, a tenor de lo informado por el técnico municipal. Ha de tenerse en cuenta también, como sostiene la sentencia que se ejecuta, que el artículo 255.2 del TRLS de 1992, que se encontraba en vigor cuando se otorgó la licencia (fue derogado en bloque por el RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio) establece que serán nulas de pleno derecho las licencias que se otorguen con infracción de la zonificación de espacios libres, subsumiéndose desde esta perspectiva y con arreglo a aquella normativa entonces en vigor en el vicio de nulidad previsto en el apartado g) del artículo 62.1 LPAC. En igual sentido de predicar la nulidad en estos supuestos, el artículo 41.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978, de 23 de junio), que es de aplicación en el ámbito de la Región, en lo previsto en la Ley del Suelo regional, por mandato de la Disposición transitoria octava del TRLSRM.
De otra parte, el TRLSRM (que reproduce la regulación de la LSRM entonces aplicable) tipifica como infracción muy grave el incumplimiento de las normas relativas al uso del suelo y edificación que afecten a suelo ordenado como espacios libres públicos y viales (artículo 237,1,e), así como también tipifica de graves el incumplimiento de las normas relativas al uso y edificación (artículo 235.2,j).
Por último, el artículo 102.4 LPAC establece que en el acuerdo en el que se declare la nulidad de pleno derecho se podrán establecer las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de la misma Ley.
QUINTA.- Los límites a las facultades de revisión.
Resta por analizar si pueden ser aplicables al presente caso los límites a la potestad de revisión previstos en el artículo 106 LPAC que se describen seguidamente, a la vista del tiempo transcurrido desde que se otorgó la licencia urbanística (año 2002), que las obras se encuentran presumiblemente terminadas desde hace varios años y que la alineación se encuentra conformada por una acera ejecutada por el Ayuntamiento (proyecto de urbanización de la calle "-" de abril de 2000, redactado por el arquitecto municipal).
A este respecto señala el artículo 106 LPAC:
"Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras razones resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
Nada se alega a este respecto por el Ayuntamiento, ni tampoco por el peticionario de la licencia, que no comparece en el procedimiento, realizando, no obstante, este Órgano Consultivo las siguientes consideraciones:
- En el presente expediente se ha puesto de manifiesto la pasividad del Ayuntamiento respecto a las denuncias presentadas en su día a la licencia otorgada, mientras las obras se encontraban en curso de ejecución, cuando podían haberse adoptado medidas cautelares de paralización de las obras, para evitar los perjuicios ulteriores al peticionario de la licencia.
- Si la determinación del acuerdo del Consejo de Gobierno respecto a la estrecha cuña en la calle "-" era susceptible de interpretación condicionada por la edificación existente, según refieren los técnicos municipales, debería haberse solicitado el parecer de la Administración regional a este respecto, en su condición de órgano que introdujo esta determinación y competente para interpretar su alcance, antes de otorgar la licencia; no obstante, de las actuaciones del centro directivo se infiere la opinión contraria a la de los técnicos municipales, según se desprende de la reiteración de la observación en la calle "-" de Santiago de La Ribera, o del oficio de la Dirección General competente en materia de urbanismo, de 21 de junio de 2004 (folio 158), en el que se reconoce la invasión de la obra de la zona destinada a espacio libre o aparcamiento, así como se insta a la revisión del acto de concesión de licencia.
- Aun cuando posteriormente se publicaron las normas urbanísticas, la licencia otorgada no sería convalidable según las actuaciones obrantes en el expediente, puesto que persistiría el incumplimiento del referido acuerdo de Consejo de Gobierno de 22 de noviembre de 1990 (que ordena su calificación de espacio libre o aparcamiento), según el informe técnico de 17 de febrero de 2004 de la Dirección General competente en materia de urbanismo. De otra parte, en la hipótesis de que la Administración regional hubiera dado su conformidad a la ordenación propuesta por el Ayuntamiento en la citada cuña (derivado del Consejo de Gobierno de 25 de junio de 2004), lo que este Consejo Jurídico ha intentado averiguar sin éxito con la petición de ampliación de expediente, a través del centro directivo competente en materia de urbanismo, tal ordenación resultaría aplicable a la hora de adoptar las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado (STS, Sala 3ª, de 26 de mayo de 1994), sin perjuicio de las indemnizaciones que procediesen a los afectados (también la STS, Sala 3ª, de 12 de noviembre de 1997); pero dicha hipotética posibilidad de legalización en nada alteraría a los vicios incurridos en el acto de otorgamiento de la licencia urbanística, que son los aquí analizados por este Órgano Consultivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Procede dictaminar favorablemente la propuesta elevada, concurriendo la causa de nulidad de pleno derecho propuesta por la Alcaldía del Ayuntamiento de San Javier, sin perjuicio de lo señalado en la consideración Quinta sobre los límites de la facultad de revisión.
No obstante, V.S. resolverá.
