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Extracto de Doctrina
El Consejo Jurídico, en su Dictamen núm. 29/2000, hizo referencia a los requisitos necesarios para la aplicación de esta causa de resolución: "junto con la presencia del interés público, para que proceda resolver un contrato por desistimiento unilateral de la Administración es preciso que el contratista haya cumplido con sus obligaciones, lógicamente sólo las que le serían exigibles al tiempo de acordarse aquélla".
PRIMERO.- El 4 de mayo de 2006, x, Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS en adelante), y x, arquitecto de profesión, formalizan el contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica para la redacción del proyecto, dirección de obras y coordinación de seguridad y salud de la reforma y ampliación de la 2ª fase del Hospital Virgen del Castillo de Yecla, tramitada por el procedimiento negociado sin publicidad, conforme a lo previsto en el artículo 210.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).
Dicho contrato, que es definido como complementario del que se suscriba para las obras de reforma y ampliación de la 2ª fase del Hospital Virgen del Castillo de Yecla (cláusula segunda), se sujeta al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), que han sido aceptadas por el adjudicatario a través de su oferta (cláusula primera).
El precio total pactado es de 327.643,16 euros, IVA incluido, desglosado en tres anualidades (cláusula sexta), teniendo derecho el contratista al abono de los trabajos efectivamente realizados, previa presentación de la correspondiente factura, procediéndose a su abono una vez realizada la conformidad de los mismos (cláusula séptima).
SEGUNDO.- En ejecución del referido contrato, constan en el expediente las aprobaciones de las siguientes facturas presentadas por el contratista:
1. Por Resolución de 4 de julio de 2007 del Director Gerente del SMS se aprobó la factura de 146.431,29 euros, correspondiente a los honorarios de redacción del proyecto de obras de la reforma y ampliación 2ª fase del Hospital Virgen del Castillo. Previamente, por Resolución del mismo órgano de 12 de junio de 2007, se había aprobado una modificación del contrato, incrementando el importe de los honorarios de redacción del proyecto en una cuantía de 23.112,86 euros.
2. Por Resolución de 11 de marzo de 2009 se aprueba la factura correspondiente a 37.679,10 euros, por los conceptos que se reseñan en el folio 88.
TERCERO.- Se incorporaran al expediente las actas sobre recepción de las obras de reforma y ampliación del Hospital Virgen del Castillo de Yecla, adjudicadas a la UTE --, S.A. y --, S.L. de fechas 13 de marzo y 6 de abril de 2009, en la primera de las cuales se hace referencia a que se ha resuelto el contrato de obras y que no se considera procedente recibir las mismas dadas las deficiencias existentes. En la segunda, correspondiente al 6 de abril de 2009, se establece la fecha para la medición de las obras realmente ejecutadas, instándose la aportación de la certificación correspondiente, en la que se indicarán todas las unidades de obra realizadas correcta e incorrectamente, valorándolas.
CUARTO.- El 8 de febrero de 2010 se remite una comunicación interior del Director de la Gerencia del Altiplano al Secretario General Técnico del SMS, en la que expone:
"Después de recabar informes del Servicio de Ingeniería y Mantenimiento, Dirección de Gestión y diversos Servicios del Hospital, le envío informe sobre la conveniencia de un cambio en la dirección facultativa de la obra a realizar en el Hospital Virgen del Castillo de Yecla.
Este cambio se justifica por la necesidad de tener la mejor dirección facultativa posible ante la nueva fase de la reforma del Hospital que afectará a servicios esenciales situados en el corazón del mismo, por lo que solicito que la próxima dirección facultativa se lleve a cabo por los propios servicios técnicos del SMS y la Ingeniería existente en el Hospital para una toma de decisiones más rápida ante cualquier anomalía que pudiera producirse y un mejor desarrollo de las mismas".
Lo anterior se sustenta en una comunicación anterior del Director de Gestión y Servicios Generales del Área V de Salud, de 1 de febrero de 2010, en la que se explican más ampliamente las razones para proponer tal cambio en la dirección facultativa:
"Una vez recabados los oportunos informes del Servicio de Mantenimiento (ingeniero jefe) y demás responsables de los distintos Servicios del Hospital (muy especialmente de Quirófanos, Laboratorios y Urgencias), paso a reseñarte los motivos que justifican, según criterio unánime de los distintos profesionales antes mencionados, la conveniencia de cambiar la Dirección Facultativa en la ejecución de la última fase de la obras de ampliación que han de realizarse en el Hospital Virgen del Castillo, a saber:
-Esta nueva fase de ejecución de obras de ampliación y reforma del Hospital afectará a los servicios esenciales situados en el "corazón" del mismo y ello determina la necesidad inexcusable de que la dirección y seguimiento de la precitada obra la asuman los propios Servicios Técnicos SMS y la Ingeniería existente en el Hospital, dado que son los únicos conocedores, tanto del complejo funcionamiento de aquellos, como de sus instalaciones y diseño, que requieren, por su singularidad, una especialización muy concreta, y, te repito, un perfecto y amplío conocimiento de los mismos.
-Necesidades prácticas, en especial las referidas a la toma de decisiones de una forma ágil ante cualquier anomalía que se produzca, y, muy especialmente, por la exigencia inexcusable de adecuar perfectamente las viejas instalaciones que deberán seguir funcionando puntualmente, con las nuevas que han de acometerse, y que sólo los Técnicos del Servicio Murciano de Salud conocen por su dilatada experiencia en situaciones similares a la nuestra; también para lograr la consecución de un mejor desarrollo en la ejecución y resolución de las mismas de forma accesible, evitando las dilaciones innecesarias de etapas anteriores en la ejecución de las precitadas obras de reforma y ampliación del Hospital "Virgen del Castillo" que, a la fecha, han perjudicado directamente y en última instancia a los usuarios de la atención sanitaria que estamos obligados a prestar, persiguiendo, igualmente, que aquellas culminen en los plazos previstos, circunstancia ésta de vital importancia precisamente por el carácter asistencial que prestamos a toda la población que conforma el Altiplano y a la que antes me he referido (razones de interés público).
-Conveniencia de tener la mejor Dirección Facultativa posible ad hoc, conocedora de las singularidades de la presente obra, así como de las dificultades añadidas y derivadas de la circunstancia de tratarse de un complejo Hospitalario.
Para concluir, sólo contando con el personal técnico especializado del Servicio Murciano de Salud y el propio de nuestra Área podremos cumplir las exigencias que vienen determinadas por la función asistencial, económica y técnica de la presente obra, en beneficio siempre de los usuarios".
QUINTO.- Previa propuesta del Secretario General Técnico del SMS, el 16 de marzo de 2010 el Director Gerente del citado Organismo autoriza la iniciación del expediente para la resolución por desistimiento del contrato suscrito con x. el 4 de mayo de 2006, al amparo de lo previsto en los artículos 214.b) y 215.3 TRLCAP, otorgando un trámite de audiencia de 10 días al citado contratista.
SEXTO.- El 14 de abril de 2010, el Servicio Jurídico del SMS emite informe favorable a la resolución del contrato por desistimiento unilateral de la Administración, sosteniendo que el artículo 214.b) TRLCAP suministra la base jurídica suficiente para la resolución del contrato objeto de informe, dado que contempla como causa de resolución el simple desistimiento, amparado en el presente caso por la búsqueda de la satisfacción del fin público perseguido, conforme a la justificación contenida en el informe del Director Gerente del Área V de Salud.
SÉPTIMO.- El contratista presenta escrito de alegaciones el 4 de mayo de 2010, oponiéndose a dicha resolución contractual por carecer de interés público el desistimiento, en tanto que después de seis años de proceso de obras y de haber realizado el proyecto de terminación de la segunda fase, la dirección facultativa es la que mejor conoce las instalaciones del Hospital, además de poseer un importante curriculum en obras sanitarias, por lo que no encuentra justificado su sustitución por técnicos del SMS.
Asimismo, señala que no procede la liquidación del contrato por el 10% de los trabajos pendientes de realizar, porque el desarrollo de las obras hasta la resolución del contrato con la empresa adjudicataria "UTE --, S.A. y --, S.L." ha tenido un proceso totalmente anómalo, lo que se ha traducido en una intervención con una dedicación muy superior a la convencional, por causas totalmente ajenas. En tal sentido, afirma que las incidencias están totalmente documentadas en las 109 actas de reuniones de obra, de las que tiene conocimiento el SMS, aportando un gráfico en el que representa el volumen de obra certificado hasta el mes de julio de 2009, que refiere como fecha límite de su vinculación a la obra. A la vista del citado gráfico sostiene que a dicha fecha el volumen de obra ejecutado por la contratista era del 20,02%, sin embargo, el tiempo de dedicación de esta dirección facultativa ha sido el 73,33% sobre el tiempo de duración total.
Por ello sostiene que existe una total desproporción entre el tiempo de vinculación de la dirección facultativa con la obra y el rendimiento de los honorarios que serían de aplicación por causas ajenas a su actuación.
Finalmente, solicita una liquidación por importe del 73% de los honorarios inicialmente contratados, a los que hay que deducir las cantidades ya certificadas, lo que vendría a satisfacer, en su opinión, el trabajo realizado.
OCTAVO.- Los motivos de oposición del contratista son objeto de estudio y valoración el 15 de junio de 2010 por el Servicio de Obras y Contratación del SMS (folios 113 a 119), alcanzando la siguiente conclusión:
"(…) 2. Las alegaciones del contratista, formuladas en trámite de audiencia, no desvirtúan las razones tenidas en cuenta por el órgano de contratación para acordar el inicio del expediente de resolución del contrato por desistimiento. Se ha justificado en el expediente la existencia de razones de interés público que motivan la decisión, a pesar del cumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales, el cual ha percibido los honorarios correspondientes a la actividad profesional efectivamente desempeñada, en función del volumen de obra certificada, y de conformidad con los criterios de pago contenidos en el contrato y en los pliegos de aplicación".
NOVENO.- Por Resolución del Director Gerente del SMS, de 8 de septiembre de 2010, se acuerda declarar la caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo de los tres meses para resolver desde la iniciación, autorizando en la misma Resolución el inicio de un nuevo procedimiento para la resolución contractual, incorporando al mismo todos los informes y documentos del procedimiento anterior cuya caducidad se declara.
En la misma Resolución se acuerda otorgar un nuevo trámite de audiencia al contratista.
DÉCIMO.- El 21 de octubre de 2010, x. presenta nuevo escrito de alegaciones, en el que manifiesta:
1. En primer lugar, expresa su interés en volver a constituirse en dirección facultativa, ya que, al menos, quedan 12 meses de obra. Pone de manifiesto que la causa para acordar el desistimiento de la Administración es falsa, teniendo en cuenta que el SMS ha iniciado y concluido un procedimiento para la contratación de un coordinador de seguridad y salud, dirección de ejecución y de instalaciones.
2. La caducidad acordada es inválida, pues dicho instituto opera ope legis y no requiere una declaración expresa, habiéndose convertido la terminación del anterior procedimiento en un acto firme, sin que pueda iniciarse un nuevo procedimiento, pues la Administración sólo puede reaccionar acogiéndose a la declaración de nulidad y revisión de oficio.
3. El procedimiento iniciado es nulo de pleno derecho, en tanto su finalidad es revisar las consecuencias de un procedimiento anterior, alegando también indefensión.
Finalmente, solicita que se restituya al contratista en sus derechos y obligaciones dimanantes del contrato adjudicado con efectos de 16 de junio de 2010, fecha en la que se produjo la caducidad del procedimiento anterior. Subsidiariamente, solicita que se le indemnice en la cuantía solicitada en el anterior escrito de alegaciones.
UNDÉCIMO.- El informe del Servicio de Obras y Contratación de 3 de noviembre de 2010 examina las alegaciones precitadas, señalando que la Resolución de 8 de septiembre de 2010 declara la caducidad, conforme a lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), si bien el artículo 92.3 de la citada Ley establece que la caducidad por sí sola no producirá la prescripción de las acciones.
Sostiene que los efectos de la caducidad producida y declarada quedan limitados a la finalización y archivo de las actuaciones practicadas, impidiendo la continuación del procedimiento iniciado por Resolución de 16 de marzo de 2010; pero ello no es óbice para que el órgano de contratación, una vez archivadas las anteriores actuaciones, inicie un nuevo procedimiento ejerciendo su prerrogativa de resolución del contrato por desistimiento, incorporando al mismo los informes y otros documentos que sirvieron de fundamento a la resolución del contrato por los mismos motivos de interés público acreditados, que permanecen inmutables y no han de verse afectados por la declaración de caducidad, según los dispuesto en el artículo 92.3 LPAC, teniendo en cuenta que la dirección de las obras ha sido ya asumida por los Servicios Técnicos del SMS.
Además, frente a lo manifestado por el contratista sobre la falsedad de la causa alegada, los técnicos informantes aclaran que el SMS no ha contratado una nueva dirección facultativa, como sugiere en sus alegaciones, sino que ha contratado a arquitectos técnicos para el desempeño de determinadas prestaciones relativas al control de la ejecución de la obras (seguridad de las obras), por no disponer la Oficina Técnica del SMS de personal suficiente en tal categoría, pero en todo momento sometidos a las instrucciones de la dirección de obra desempeñada por un arquitecto del citado Organismo, quien suple al x. por las razones de conveniencia e interés público acreditadas en el expediente.
DUODÉCIMO.- El 4 de noviembre de 2010, el Secretario General Técnico del SMS propone declarar la resolución del contrato sobre el que versa el presente procedimiento, así como que se elabore la liquidación del mismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 215.3 TRLCAP.
Mediante Resolución de 5 de noviembre de 2010 del Director Gerente del SMS, se acuerda la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el mismo día (coincidente con la fecha de registro de salida de la Consejería consultante solicitando el presente Dictamen) hasta su recepción, conforme a lo previsto en el artículo 42.5,c) LPAC, así como su notificación al interesado.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 9 de noviembre de 2010 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento por el que se pretende resolver un contrato, al que se opone el contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 59.3, letra a) TRLCAP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Normativa de aplicación y cuestiones procedimentales.
1. El presente contrato de consultoría y asistencia técnica se encuentra así calificado en el PCAP, al tener por objeto la redacción del proyecto de arquitectura e instalaciones, dirección técnica de obras e instalaciones y coordinación en materia de seguridad y salud de la reforma y ampliación 2ª fase del Hospital Virgen del Castillo de Yecla.
Dicha caracterización viene prefigurada por el artículo 196.2,a) TRLCAP, que considera contratos de consultoría y asistencia a aquellos que tengan por objeto elaborar proyectos de carácter técnico, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución de obras.
Una nota destacada de este tipo de contrato es su carácter complementario del contrato principal de obras de reforma y ampliación 2ª fase del centro hospitalario, al que se encuentra vinculado en los extremos señalados por los artículos 198.2 y 214,d) TRLCAP; este último precepto hace referencia a que este tipo de contratos complementarios quedarán resueltos cuando se resuelva el principal. En tal sentido, se infiere de las actas sobre recepción de las obras de 13 de marzo y de 6 de abril de 2010 y de los alegatos de la contratista, que el contrato de obras suscrito con la UTE --, S.A. y --, S.L. quedó resuelto antes de ejecutar la totalidad de las actuaciones, habiendo continuado el SMS con la tramitación necesaria para la nueva licitación de las obras (folio 60).
Dentro de las prerrogativas que ostenta el órgano contratante (Director Gerente del SMS), se encuentran la de acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (artículo 59.1 TRLCAP), lo que sustenta el presente procedimiento, siendo la normativa de aplicación el citado TRLCAP y su reglamento (RD 1098/2001, de 12 de octubre, en lo sucesivo RCAP), por aplicación de lo establecido en la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público:
"Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".
La causa invocada para la resolución contractual es el desistimiento unilateral de la Administración (artículo 214,a TRLCAP) por razones de interés público y con la finalidad de sustituir la dirección facultativa contratada externamente por los propios servicios técnicos del SMS y del Servicio de Ingeniería del Hospital Virgen del Castillo de Yecla.
2. En cuanto al procedimiento seguido, constan acreditados los trámites exigidos, conforme al artículo 109 RCAP: a) audiencia al contratista por plazo de diez días naturales; b) informe del Servicio Jurídico; y c) en caso de formular el contratista oposición, Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
El expediente acredita el cumplimiento de los primeros trámites citados, quedando pendiente la emisión de este Dictamen.
En lo que se refiere al plazo para adoptar la resolución del contrato, conforme a nuestra doctrina contenida en el Dictamen 99/2009, el órgano de contratación dispone de tres meses para adoptar y notificar la resolución (artículo 42.3 LPAC) del presente procedimiento, que fue incoado por el órgano de contratación el 8 de septiembre del 2010, habiéndose acordado con efectos de 5 de noviembre siguiente la suspensión del plazo máximo legal por el tiempo que media entre la petición y la recepción de nuestro Dictamen (artículo 42.5,c LPAC), si bien no consta en el expediente remitido la notificación practicada al contratista comunicándole la suspensión del procedimiento, tal y como se acuerda en la Resolución de 5 de noviembre de 2010.
Un vez recibido nuestro Dictamen por la Consejería consultante, que igualmente habrá de ser notificado al contratista por exigencias del artículo 42.5,c LPAC, el órgano de contratación dispondrá para acordar y notificar la resolución el tiempo restante hasta el vencimiento de los tres meses expresados.
TERCERA.- Sobre la causa invocada para la resolución del contrato: El desistimiento unilateral de la Administración.
Conforme a la propuesta elevada, la causa esgrimida para la resolución del contrato de consultoría y asistencia expresada es la prevista específicamente para este tipo de contratos por el artículo 214.b) TRLCAP: el desistimiento unilateral de la Administración. En principio la legislación de contratos no establece ningún requisito especial que funde la resolución del contrato por esta causa, teniendo, no obstante, como antecedente el artículo 1.594 del Código Civil.
Resulta, por tanto, necesario examinar cuáles son los requisitos que, doctrinal y jurisprudencialmente, vienen exigiéndose para resolver un contrato administrativo por el solo juego de la voluntad de la Administración: por un lado, al acordarse tal desistimiento debe salvaguardarse en todo caso el interés público; por otro lado, también deben quedar a salvo los derechos económicos que en tales casos corresponden al contratista.
Dichos requisitos son expresados, entre otros, por el Dictamen núm. 3895/1996 del Consejo de Estado, que sintetiza su doctrina al respecto:
1. En primer lugar, debe verificarse el requisito de que concurran razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Es evidente que las causas que pretendan justificar, desde el punto de vista del interés público, el carácter innecesario o inconveniente de la permanencia del contrato podrán ser diversas y de diferente intensidad.
2. El segundo de los requisitos apuntados hace referencia a la necesaria protección y cobertura que debe ser objeto los derechos económicos del contratista, estableciendo el artículo 215.3 TRLCAP que tendrá derecho, como indemnización por lucro cesante, al 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.
También el Consejo Jurídico, en su Dictamen núm. 29/00, hace referencia a los requisitos necesarios para la aplicación de esta causa de resolución: "junto con la presencia del interés publico, para que proceda resolver un contrato por desistimiento unilateral de la Administración es preciso que el contratista haya cumplido con sus obligaciones, lógicamente sólo las que le serían exigibles al tiempo de acordarse aquélla".
La concurrencia de ambos requisitos en el presente caso (interés público y suficiente cobertura de sus derechos) es cuestionada por el adjudicatario; su examen será abordado posteriormente.
En el presente caso, por el Servicio de Contratación no se pone en duda el cumplimiento por el adjudicatario de sus obligaciones por razón del contrato, si bien ha de reconocerse que la resolución del contrato principal por causas imputables a la UTE adjudicataria, a tenor de lo indicado en las actas obrantes en el expediente, condicionó de forma inevitable el contrato cuya resolución ahora se propone, pues el mismo contratista sostiene en su escrito de alegaciones que estuvo vinculado al SMS hasta el mes de julio de 2009, fecha en la que se le solicitó aclaraciones sobre la medición final de la obra. Por tanto, cuando se inicia el presente procedimiento de resolución contractual (el 8 de septiembre de 2010), el presente contrato de consultoría y asistencia se encontraba suspendido de facto más de un año, suspensión que si hubiera sido acordada por la Administración sería también motivo suficiente para la resolución contractual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 214,b) TRLCAP, teniendo los mismos efectos indemnizatorios que el desistimiento.
CUARTA.- Sobre los motivos de oposición a la resolución del contrato alegados por el adjudicatario y motivación de la causa alegada.
El contratista sostiene en los escritos de alegaciones defectos procedimentales que vician de nulidad de pleno derecho al nuevo procedimiento iniciado, carencia de interés público para aplicar la causa de desistimiento en la resolución del contrato y la improcedencia de liquidar el contrato por el 10% de los trabajos pendientes de realizar, considerando dicho porcentaje claramente insuficiente con la dedicación invertida en la dirección facultativa de las obras, que considera que debería ser resarcida con el 73% de los honorarios inicialmente contratados, deduciendo las cantidades ya certificadas.
Frente a tales argumentos, este Órgano Consultivo realiza las siguientes consideraciones:
1ª) Sobre los defectos procedimentales.
El Consejo Jurídico considera que el órgano de contratación se ha ajustado en el presente procedimiento a su doctrina por las siguientes razones:
a) La declaración de caducidad del procedimiento anterior no obsta a que el mismo órgano inicie un nuevo procedimiento de resolución contractual, como se indicaba en nuestro Dictamen 99/2009, puesto que "la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción" (artículo 92.3 LPAC).
Así, en la Memoria de este Órgano Consultivo correspondiente al año 2009 (con cita al Dictamen 177/2009) se señalaba a este respecto:
"No constituye impedimento para declarar la caducidad que la Administración consultante ya dejara caducar un primer procedimiento de resolución contractual. Y no existe obstáculo para la incoación de un nuevo procedimiento resolutorio porque la o las sucesivas declaraciones de caducidad, aun siendo reflejo de una actuación administrativa ciertamente alejada de los principios de celeridad y eficacia que deben regir aquélla no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración (artículo 92.3 LPAC), es decir, la caducidad no conlleva el desapoderamiento de la Administración contratante para ejercer las potestades que la Ley le confiere en defensa del interés público, a cuyo satisfacción se dirige el contrato. De modo similar, la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador (sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 12 de junio de 2003, dictada con ocasión de un recurso de casación en interés de ley), según la cual, "La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 LPAC, no extingue la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndole plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley".
b) También se ajusta a las previsiones del artículo 66 LPAC la incorporación al presente procedimiento de las actuaciones e informes evacuados con anterioridad, decisión que ha sido puesta en conocimiento del contratista, a través del nuevo trámite de audiencia, por lo que, en ningún caso se le ha ocasionado indefensión, frente a la que ha tenido la posibilidad de formular nuevos alegatos, destacándose lo oportuno de esta decisión, en tanto el mismo contratista se remite al primer escrito de alegaciones en lo concerniente a la determinación de la indemnización.
2. Sobre la carencia de interés público de los motivos alegados por el órgano de contratación.
El contratista alega que la sustitución de la dirección facultativa por los servicios técnicos del SMS, debido a que éstos conocen mejor todas las condiciones de las instalaciones del centro hospitalario, lo que resulta esencial para la reforma de los servicios esenciales del "corazón" del Hospital, no es motivo suficiente para desistir el contrato, puesto que él conoce mejor dichas instalaciones al haber realizado el proyecto de la obra y disponer de una dilatada experiencia en reformas y ampliaciones de obras sanitarias.
Frente a tal posicionamiento, los informes evacuados del Servicio de Obras y Contratación reiteran que la iniciación del procedimiento de resolución contractual sólo se encuentra justificada en razones de interés público, que sintetizan en que la atribución de la dirección facultativa a los técnicos del SMS va a suponer una mayor agilidad y rapidez en la toma de decisiones, puesto que además de estar cualificados, disponen de una mayor disponibilidad y conocimiento de los servicios hospitalarios afectados.
Ciertamente, los motivos alegados para la asunción de la dirección facultativa por los técnicos del SMS en la continuación de las obras del Hospital adjudicadas a otra empresa, no han sido confeccionados ad hoc por el órgano de contratación para la resolución del presente contrato, sino que figuran documentados (folios 91 y 92), correspondiendo la iniciativa de su formulación a los propios Servicios internos del Hospital Virgen del Castillo (de Mantenimiento, Quirófanos, Laboratorios, y Urgencias), que justifican el interés público del cambio de la dirección facultativa, no sólo en que la nueva fase de ejecución afectará a los servicios esenciales del Hospital y ello determina que la dirección y el seguimiento de la obra la asuman los propios servicios técnicos y el Servicio de Ingeniería existente en el Hospital, puesto que tales servicios son conocedores del complejo funcionamiento de las instalaciones esenciales, sino también en necesidades prácticas para que la toma de decisiones sea ágil ante cualquier anomalía que se produzca, por la exigencia inexcusable de adecuar las viejas instalaciones, que deberán continuar en funcionamiento puntualmente, con las nuevas que han de acometerse con la dificultad y enorme complejidad añadida que ello supone; también para evitar las dilaciones innecesarias de las obras sufridas en etapas anteriores, que han perjudicado en última instancia a los usuarios de la atención sanitaria.
De otra parte, no conviene olvidar el contexto en el que se ha producido la propuesta de resolución del contrato de consultoría y asistencia técnica, pues, conforme a lo indicado en el expediente, el contrato principal de obras fue resuelto por el SMS (el artículo 214,d TRLCAP vincula la resolución de ambos contratos) y, aunque la terminación de las obras se haya adjudicado a otra empresa, la dirección facultativa ya ha sido asumida por el SMS, que desmiente categóricamente, frente a lo que sostiene el contratista, que se haya contratado a nuevos técnicos para realizar sus funciones, pues el Servicio de Contratación señala que la dirección facultativa ha sido asumida por el Arquitecto Superior de la Administración regional, habiéndose contratado a arquitectos técnicos para realizar determinadas prestaciones en las tareas de control en la ejecución de obras, por no disponer la Oficina Técnica del SMS de personal suficiente en dicha categoría profesional.
Tampoco conviene olvidar, en relación con el contrato objeto de resolución, que, como ya se ha señalado, a fecha 8 de septiembre de 2010 (de iniciación del nuevo procedimiento) el contrato se encontraba suspendido "de facto" más de un año, puesto que, según el contratista, estuvo vinculado a la obra hasta el mes de julio de 2009.
Por tanto, frente a los motivos esgrimidos por el contratista, este Órgano Consultivo considera justificado en el procedimiento el desistimiento unilateral del contrato de consultoría y asistencia técnica.
QUINTA.- Los efectos de la resolución del contrato.
La propuesta elevada establece que la liquidación del contrato se elabore en aplicación de lo dispuesto en el artículo 215.3 TRLCAP, que señala:
"En el caso del párrafo b) del artículo anterior, el contratista tendrá derecho al 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener".
Frente a dicha previsión legal, el contratista solicita el 73% de los honorarios inicialmente contratados, a lo que habría que deducir las cantidades ya certificadas, lo que vendría a satisfacer, en su opinión, el trabajo realizado por la dirección facultativa, que ha sufrido el proceso anómalo en la ejecución de las obras por la UTE adjudicataria del contrato principal anterior, habiéndole supuesto una intervención en tiempo muy por encima de lo convencional y por causas ajenas a él, teniendo también en cuenta los trabajos de liquidación de la obra (que se hubieran hecho al final del contrato) cuando se resolvió aquél contrato de obras.
Sobre el régimen de abono de los trabajos, la cláusula séptima del contrato establece que "el contratista tendrá derecho al abono de los trabajos efectivamente realizados, previa presentación de la correspondiente factura en el Registro General de Facturas, procediéndose a su abono una vez realizada la conformidad de los mismos". Entre los condicionantes para el pago del precio convenido por los trabajos de dirección de la obra y coordinación de seguridad y salud durante la ejecución de las obras, el apartado 11 del Cuadro de Características del Pliego tipo de Cláusulas Administrativas Particulares vincula el 80% del precio pactado por tal concepto a la obra certificada, previa presentación de la factura correspondiente. El 20 % restante se abonará tras la presentación de la documentación indicada y la aprobación de la liquidación de la obra.
Sobre la base de tales previsiones que rigen el contrato, el Servicio de Contratación expone que la última factura presentada por el contratista, de fecha 15 de diciembre de 2008, correspondiente a las certificaciones de obra 1 a 13, fue aprobada por Resolución del Director Gerente del SMS de 11 de marzo de 2009, sin que haya presentado otras certificaciones posteriores, por lo que ha percibido los honorarios que le corresponden conforme a las clausulas pactadas, sin perjuicio de su derecho a percibir el 10% de los trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir, de acuerdo con lo expresado con anterioridad.
En primer lugar, este Órgano Consultivo considera que la propuesta elevada no recoge todos los efectos de la resolución del contrato, pues ha de tenerse en cuenta que ha de contener pronunciamiento expreso sobre la devolución de la garantía constituida (artículos 44, en relación con el 113.5 ambos TRLCAP), al no mediar culpa del contratista (cláusula octava del contrato), conforme expresan los Dictámenes núms. 2575/2002 y 1949/2007, entre otros, del Consejo de Estado.
En segundo lugar, respecto a la liquidación del contrato han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:
1º) Sobre los trabajos realizados.
El apartado 1 del artículo 215 TRLCAP señala que la resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.
Según los datos obrantes en el expediente, el contratista habría presentado las siguientes facturas al SMS: la primera de 11 de mayo de 2007, núm. RY-1, correspondiente a los honorarios de la redacción del proyecto de obras, por un importe de 146.431,29 euros, fue aprobada por Resolución del Director Gerente del SMS de 4 de julio de 2007. La segunda factura núm. YII-01, expedida por el contratista el 15 de diciembre de 2008, que se corresponde a la dirección de las certificaciones 1 a 13, por un importe de 37.679,10 euros, fue aprobada por Resolución del Director Gerente de la citada Entidad el 11 de marzo de 2009.
Si bien no constan facturas posteriores al 15 de diciembre de 2008, sin embargo, el contratista sí presentó ante el SMS el 30 de abril de 2009 la medición general de la obra y la certificación final, así como informes de la dirección facultativa de 13 de marzo de 2009 y de 6 de abril de 2009, como consecuencia del expediente de resolución del contrato principal de obras suscrito entre el SMS con la UTE --, S.A y --, S.L. con la finalidad de continuar con la tramitación necesaria para la nueva licitación de las obras pendientes de ejecutar. Dicha documentación figura en los folios 44 a 76 del expediente.
Por lo tanto, estos trabajos expresados del contratista no se incluyeron en la última factura aprobada correspondiente al 15 de diciembre de 2008, ni consta que hayan sido abonados por la Administración contratante, con independencia de que el contratista prolongue más allá su vinculación con las obras (sostiene que hasta el mes de julio del citado año).
En consecuencia, al amparo del artículo 215.1 TRLCAP, el contratista tiene derecho a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y recibidos por la Administración (Dictamen 1382/2008 del Consejo de Estado), entre los que se han de incluir los expresados tendentes a la liquidación del contrato principal resuelto.
2º) Sobre los trabajos pendientes de realizar.
En este punto, no le asiste la razón al contratista cuando solicita el porcentaje del 73% de los honorarios inicialmente contratados, puesto que legalmente se establece el 10% en concepto del beneficio dejado de percibir (artículo 215.3 TRLCAP) para los trabajos pendientes y la propuesta elevada se acomoda a la normativa aplicable, lo que no excluye para este tipo de contratos la eventual procedencia del abono de aquellos daños y perjuicios cuya efectividad quede acreditada de modo real y fundado por el contratista, si bien los perjuicios alegados como consecuencia de la ejecución anómala del contrato principal de obras atribuibles a la UTE adjudicataria, traducidos en una dedicación mayor en el tiempo invertido, no son imputables en ningún caso a la Administración contratante, que en todo caso prefiguró a este contrato en el PCAP como complementario del principal de obras.
3º) Cabe recordar al respecto que es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (Dictámenes 75/2000, 103/2003, 82/2005, 165/2005 y 149/2006, entre otros), deudora de la del Consejo de Estado, que la liquidación del contrato ha de efectuarse conforme a un procedimiento que preceptivamente ha de incluir la audiencia del contratista.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Procede resolver el contrato administrativo de referencia por la causa propuesta de desistimiento de la Administración, dentro del plazo indicado en la Consideración Segunda. La resolución que se acuerde habrá de contener la procedencia de la devolución de la garantía constituida por el contratista.
SEGUNDA.- Procede ordenar la liquidación de las cantidades que correspondan, conforme a los criterios expresados en la Consideración Quinta del presente Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
