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Dictamen nº 268/2015
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de septiembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 27 de noviembre de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de su hijo, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 333/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2010 x, en nombre y representación de su hijo menor de edad, x, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS). Según el reclamante a su hijo se le detectó, por un pediatra particular, en el mes de noviembre del año 1996, una criptorquidia derecha. Al acudir al centro pediátrico de la seguridad social que le correspondía, el menor fue diagnosticado de testículo retráctil y tratado con gonadotropinas, asegurándoseles por el facultativo que con ello sanaría. Sin embargo, siempre según versión del actor, nadie comprobó que así fuese, de tal modo que 13 años después, es decir, en el año 2009, se vuelve a detectar que el testículo sigue siendo retráctil y a pesar de la edad de x en aquellos momentos (15 años), se le practicó una intervención encaminada a que el testículo bajase a su sitio. Señala el reclamante que "los resultados satisfactorios o no de dicha operación están por comprobar, pero mucho nos tememos que, esta operación se haya realizado tardíamente, y que dicho testículo se encuentre atrofiado más diez años después". Considera que se ha producido un deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios de la Administración regional, "ya que posiblemente se hayan producido unas consecuencias muy graves como es la pérdida funcional de un testículo por atrofia que podía haberse evitado con seguimiento médico y tratamiento médico adecuado". Solicita como indemnización la cantidad de 60.000 euros, alegando que para fijarla se ha tenido en cuenta que la funcionalidad del testículo será nula.
SEGUNDO.- Con fecha 19 de abril de 2010, el Director Gerente del SMS dicta resolución de admisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que es notificada al interesado y a la aseguradora del ente público, a través de la correduría de seguros, así como a la Gerencia del Área de Salud II a la que se le solicita la remisión de la historia clínica del menor obrante en los Centros de Salud Cartagena Oeste y Barriada Virgen de la Caridad, así como informe de los profesionales que lo atendieron.
TERCERO.- En cumplimiento de lo requerido se incorporan al expediente la historia clínica de x y el informe del Dr. x, facultativo sustituto del Centro de Salud de Cartagena Oeste, del siguiente tenor:
"Consta en su historia clínica un episodio de criptorquidia en el que hay las siguiente anotaciones:
- 21/05/08. Criptorquidia derecha. Tratada durante la infancia con lo que se normalizó. Ahora no se palpa.
- 21/05/08. Urología valoración.
- 13/04/09. Analítica con glucosa normalizada, creatinina ha mejorado.
- 19/05/09. Intervenido de criptorquidia derecha con revisión en consulta externa el 11/06/09".
CUARTO.- El 31 de agosto de 2010 el órgano instructor solicita al Hospital Universitario Santa María del Rosell (HUSMR) el envío de la historia clínica del paciente, así como informe de los profesionales que lo asistieron, al tiempo que se reitera la petición del informe de los facultativos que lo atendieron en el Centro de Salud de Cartagena Oeste.
Como consecuencia del anterior requerimiento se incorporan al expediente los siguientes documentos:
1. Historia clínica del menor.
2. Informes de los siguientes profesionales:
a) De la Dra. x, médico de familia de x, en el siguiente sentido:
"En su historial aparece episodio de criptorquidia que se describe el 28/05/08: criptorquidia derecha, tratada en la infancia con lo que se normalizó. Ahora no se palpa.
Se le remitió a urología el 21/05/08. El 13/09/09 analítica con glucosa normalizada creatinina ha mejorado.
19/05/09 intervenido de criptorquidia derecha con revisión en consulta externa el 11/06/09.
El 4/11/2009 se le remitió para nueva revisión".
b) Del Dr. x, Jefe del Servicio de Urología del HUSMR, en el que expresa lo siguiente:
"Según consta en historia clínica de archivo:
18/06//08.- Visto en consulta de Urología de Hospital Naval refiriendo la madre que a los dos años fue diagnosticado de testículo derecho retráctil y tratado con godatropina, al parecer con descenso testicular.
A la exploración no se palpaba testículo derecho, estando el izquierdo en bolsa escrotal, con características normales.
13/08/08.- Ecografía testicular y Doppler:
Testículo derecho: no se localiza ni en bolsa ni en región inguinal. Testículo izquierdo: normal en bolsa.
08/10/08.-Resonancia magnética pelvica-escrotal:
Testículo derecho: de morfología y señal normales situado en canal inguinal.
Testículo izquierdo: de morfología y señal normales, situado en bolsa escrotal.
Ante esta situación se remite a consulta de Urología del Hospital Sta. María del Rosell donde se programa para intervención quirúrgica.
14/05/09.- Orquidopexia derecha y fijación en bolsa de testículo izquierdo. Postoperatorio sin complicaciones.
11/06/09.- Se revisa en consulta externa, apreciándose a la exploración testículo derecho en bolsa escrotal con características normales en tamaño y consistencia. Testículo izquierdo normal en bolsa.
Con dicha fecha causa alta urológica".
QUINTO.- Solicitado en su día un informe a la Inspección Médica de la Consejería consultante, fue emitido el 18 de marzo de 2014, en el que, tras analizar los hechos y realizar diversas consideraciones médicas, concluye lo siguiente:
"1. Paciente de 15 años de edad sin AMC y antecedentes de bronquitis asmática y episodio de testículo derecho retráctil a los 3 años de edad tratado con hormonas que produjo el descenso a bolsa escrotal.
2. Aproximadamente 12 años después en revisión en consulta de pediatría a la EF no se palpa testículo derecho en bolsa escrotal.
3. Valorado por urología, se realiza eco-doppler y RNM pélvico escrotal que informa de ubicación de testículo derecho con morfología y señal normales en canal inguinal y se propone realizar orquidopexia, todo ello de forma correcta y adecuada.
4. Se realiza orquidopexia con éxito por vía escrotal transcurriendo el postoperatorio sin incidencias, en revisión un mes después se constata a la EF testículo derecho en bolsa escrotal con características normales en tamaño y consistencia.
5. En los testículos retráctiles la fertilidad no se afecta, ya que estos no están en la cavidad abdominal y por tanto están a una temperatura inferior en 2 ó 3º C a la abdominal, es decir, en condiciones idóneas para una espermatogénesis dentro de la normalidad.
6. No hay evidencia de mala praxis".
SEXTO.- Obra en el expediente un dictamen aportado por la compañía aseguradora del SMS, elaborado por un especialista en Urología, en el que, tras analizar los hechos y realizar diversas consideraciones médicas, concluye lo siguiente:
"1. El paciente en 1996 fue diagnosticado de 'testículo retráctil' derecho y fue tratado con gonadotrofinas con buena respuesta según se dice en la historia de Atención Primaria y en la de Urología.
2. En el 2008 se remitió a Urología por ausencia de testículo derecho en la bolsa escrotal a la exploración y en la ecografía.
3. En la Resonancia Magnética se observó un testículo derecho "de morfología y señal normales, situado en el canal inguinal derecho".
4. Dada la edad del paciente, de forma correcta se indicó la orquidopexia que se realizó en Mayo del 2009. En dicha intervención se observó que el testículo derecho se encontraba alojado en la cavidad escrotal, por esta razón se realizó una orquidopexia escrotal y no inguinal como se realiza en la criptorquidia.
5. En la última revisión efectuada (11-6-09) el testículo derecho se encontraba 'en bolsa escrotal con características normales en tamaño y consistencia' (f:103).
6. El paciente presentaba un 'testículo retráctil' que si bien respondió inicialmente al tratamiento hormonal (localización en escroto), posteriormente se localizó en la región prepúbica.
7. El testículo retráctil al no estar permanentemente ascendido no presenta atrofia ni alteración de la espermatogénesis.
8. La actuación de todos los Profesionales implicados en este caso fue totalmente correcta, ajustándose al 'estado del arte' de la medicina y cumpliendo en todo momento con la Lex Artis ad hoc".
SÉPTIMO.- Con fecha 13 de mayo de 2014, la instructora, al comprobar que el paciente había alcanzado la mayoría de edad, se dirigió a x a fin de que bien acreditase la representación de su hijo o bien que este ratificase la reclamación presentada por su padre. Mediante escrito de 28 de mayo de 2014 x ratifica la reclamación de la que adjunta copia.
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a las partes (reclamante y aseguradora), ninguna de ellas hace uso del mismo al no comparecer ni formular alegación alguna.
NOVENO.- Seguidamente fue formulada propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial, al considerar el órgano instructor que el daño por el que se reclama no es efectivo.
En la fecha y por el órgano indicados en el encabezamiento del presente se solicitó de este Consejo Jurídico la emisión de su preceptivo Dictamen, acompañando el expediente e índice de documentos del mismo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con los artículos 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), y el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamación fue interpuesta por el propio paciente (primero representado por su padre y, después, directamente a través de la ratificación a la que se ha hecho referencia en los antecedentes del presente Dictamen); es decir, que el actor es quien sufrió el daño que se imputa al funcionamiento del servicio público, lo que le otorga legitimación activa para reclamar, en virtud del artículo 139.1 LPAC.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, en cuanto titular del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños, conforme a lo previsto en el artículo 142.2 LPAC y 3 RRP, correspondiendo su resolución a la Consejera de Sanidad.
II. En lo que se refiere al plazo, el Consejo Jurídico coincide con la propuesta de resolución en que la acción se ha ejercitado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC.
III. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
Ausencia de fuerza mayor.
Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de medios disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.
Además de lo anterior, es esencial destacar que la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y la producción de unos determinados daños físicos o psíquicos, cuya existencia se imputa al funcionamiento anormal del servicio sanitario de que se trate, requiere de la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de las consecuencias que, para la salud humana, tiene la actuación sanitaria en cuestión, en el específico contexto que presenta cada caso. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999), siendo de destacar que en el supuesto que nos ocupa dicha actividad probatoria no ha sido llevada a cabo.
CUARTA.- Sobre las imputaciones formuladas por el reclamante y si resultan acreditados los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, en especial los de efectividad y causalidad.
Resulta fundamental determinar si, como se cuestiona en la propuesta de resolución, se ha producido un daño indemnizable en el sentido que pretende el reclamante. Cabe recordar que, en síntesis, por éste se alega que el daño se concretaría en la pérdida absoluta de funcionalidad de su testículo derecho, circunstancia que, aunque en el momento de formular la reclamación se desconocía si acaecería o no, el interesado considera que con "casi total seguridad" así será.
Como indicábamos en la anterior Consideración, el artículo 139.2 LPAC establece que "en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas".
En lo atinente a esta efectividad del daño, según jurisprudencia reiterada, la lesión por la que se reclama no puede ser potencial o futura, de modo que el carácter efectivo del daño excluye la indemnización de lesiones potenciales, eventuales, contingentes, hipotéticas, futuras o meramente posibles, pues el instituto de la responsabilidad patrimonial se establece para resarcir lesiones presentes, siendo exigible su realidad material.
En este sentido se constata que el carácter efectivo del daño lo equipara la jurisprudencia a la realidad del mismo, de modo que únicamente considera indemnizables aquellos que se hayan producido de forma real y efectiva, no siendo indemnizables los meramente conjeturados o hipotéticos. Así, según su Sentencia de 17 de mayo de 2004, el Tribunal Supremo afirma que "la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado". A lo que puede añadirse lo dicho en la Sentencia del mismo Tribunal de 16 de julio de 2004: "partiendo de lo expuesto no es posible indemnizar un hipotético daño futuro ni tan siquiera ese presunto temor al futuro, difícil de valorar porque cada ser humano en esa misma situación daría respuestas diferentes. Los daños indemnizables, también los morales, deben ser reales y efectivos y es claro que este no es el caso".
En este sentido expone también el Alto Tribunal, en su Sentencia de 24 de febrero de 2004, que "la existencia de un daño, o lesión patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada constituye el núcleo esencial de tal responsabilidad patrimonial; daño que ha de ser real y efectivo no traducible en meras especulaciones o simples expectativas y pesando sobre el interesado la carga de la prueba del mismo, sin que en el caso aquí enjuiciado haya existido probanza efectiva y concreta sobre la realidad material del daño sino una simple alegación de su existencia y la falta de probanza presupone la inexistencia de los perjuicios alegados".
También la doctrina del Consejo de Estado se ha venido reiteradamente pronunciando en el sentido de que, para que un daño sea indemnizable, ha de ser real y efectivo, y no producto de meras especulaciones o simples expectativas, debiendo probar el reclamante estas circunstancias (entre otros, Dictamen 46/2004).
Pues bien, aplicando todo lo anterior al supuesto concreto que nos ocupa, se aprecia que no concurre el requisito de efectividad del daño, ya que toda la fundamentación que se contiene en la reclamación se basa en un mero juicio de probabilidad que carece del carácter de certeza en su producción.
En efecto, no se ha acreditado el daño, cuya prueba incumbe al reclamante, pero es más, de la historia clínica se deduce que la hipotética pérdida de funcionalidad del testículo del paciente no se ha producido. Así, al folio 103 del expediente, se indica que en la revisión efectuada el 11 de junio de 2009, el testículo presenta características normales en tamaño y consistencia. Afirmándose tanto por la Inspección Médica como por el perito de la aseguradora que la fertilidad del reclamante en ningún caso se verá afectada, ya que los testículos retráctiles no están en la cavidad abdominal (en la que se produce un aumento de temperatura de 2 a 4ºC lo que constituye un factor determinante en la génesis del daño gonadal) y, por tanto, al permanecer a una temperatura inferior en 2 o 3ºC a la del abdomen, la fertilidad está perfectamente preservada.
Por otro lado, aun aceptando a efectos meramente dialécticos que se hubiese producido algún daño, tampoco se generaría responsabilidad patrimonial, ya que tal como razonadamente indican los dictámenes médicos obrantes al expediente, en el proceso asistencial prestado al reclamante se han aplicado los medios necesarios para el diagnóstico y curación de su patología, resultando las actuaciones de los facultativos intervinientes siempre ajustada a lex artis, por lo que tampoco concurriría el necesario nexo causal entre la actuación de los servicios sanitarios y el daño alegado.
No ha quedado, pues, demostrado por el interesado, al que incumbe la carga de la prueba, ni la existencia del daño ni las imputaciones de mala praxis médica en la asistencia recibida, sin que tampoco en el trámite de audiencia otorgado rebata los argumentos médicos que se contienen en la documentación sanitaria incorporada al expediente.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los requisitos determinantes de la misma.
No obstante, V.E. resolverá.
