Dictamen nº 392/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de octubre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 25 de septiembre de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X y otros, siendo el afectado D. Y, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 265/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2014, se presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración regional por el fallecimiento de D. Y, que se pretende imputar al anormal funcionamiento del Servicio Murciano de Salud.

La reclamación es interpuesta por los siguientes interesados: D. X y D.ª Z (padres del finado); D. B, D. C, D. E y D.ª F (hermanos y hermana del fallecido); y D.ª G, pareja del fallecido, quien reclama en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad J. Todos ellos, a su vez, representados por un Letrado.

Relatan los reclamantes que su familiar falleció el 2 de noviembre de 2013 a causa de un adenocarcinoma pulmonar que no fue diagnosticado de forma precoz privando al paciente de una oportunidad terapéutica.

Tras detallar la reclamación las asistencias sanitarias que demandó el paciente desde el 14 de febrero de 2013, primero en Atención Primaria y luego en diferentes hospitales, hasta el momento de su muerte, sintetizan la imputación en los siguientes términos:

- Un paciente fumador de 45 años que consulta por tos y hemoptisis requiere no sólo que se efectúe una radiografía de tórax como la que se le hizo en la consulta de Atención Primaria el 14 de febrero de 2013, sino que se le derive al neumólogo para un diagnóstico especializado.

- Que la facultativa de Atención Primaria no apreciase nada anormal en la radiografía no es motivo para no haber derivado al paciente al neumólogo.

- El neumólogo hubiese hecho una TAC y otras pruebas que hubiesen diagnosticado el carcinoma.

- Tampoco se hizo un estudio de los síntomas de lumbalgia que también estaban asociados al carcinoma como metástasis óseas.

- Desde la aparición de los síntomas (el 14 de febrero), hasta el diagnóstico de cáncer (el 27 de agosto) transcurrieron aproximadamente siete meses, hecho que supuso la total pérdida de oportunidad terapéutica, ya que al momento del diagnóstico el cáncer ya estaba en estadio IV y no pudo hacerse nada por su vida.

- El cáncer que sufría el paciente era de células grandes, es decir, el de mejor pronóstico en los cánceres de pulmón, por lo que un diagnóstico precoz hubiera procurado una terapia eficaz.

Los actores evalúan el daño moral reclamado en un total de 650.000 euros, con el siguiente desglose: 25.000 euros para cada uno de los cuatro hermanos; 100.000 euros para los padres; 300.000 euros por daño moral y patrimonial para el hijo menor de edad y 150.000 euros para la pareja.

Proponen, a efectos probatorios, que se incorporen al expediente los diferentes documentos que acompañan la reclamación (documentos de identidad, libros de familia y certificados de nacimiento, así como diversa documentación clínica), igualmente solicitan que se recaben las historias clínicas del paciente en los diferentes centros en los que fue asistido, los informes de los facultativos intervinientes y el informe de la Inspección Médica.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 25 de febrero de 2014, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a los reclamantes la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que procede a recabar de los centros sanitarios que prestaron asistencia al paciente (Gerencias de las Áreas de Salud I -Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca"; VI- Hospital "Morales Meseguer"; y VII-Hospital "Reina Sofía", así como al Hospital de Torrevieja, dependiente de la Agencia Valenciana de Salud) la copia de su historial clínico e informe de los facultativos responsables de aquélla.

Así mismo da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud y a la Asesoría Jurídica de éste.

TERCERO.- En contestación al requerimiento efectuado por la instrucción, evacuan informe los siguientes facultativos: Dr. L, del Servicio de Cirugía Torácica del Hospital "Virgen de la Arrixaca"; Dr. M, del Servicio de Oncología y Hematología Médica del Hospital "Morales Meseguer"; y Dra. N, médico de Atención Primaria en el Centro de Salud Murcia Centro.

Atendida la imputación de retraso diagnóstico, se transcribe a continuación el último de los informes citados, pues los dos primeros, meramente descriptivos de las actuaciones desarrolladas sobre el paciente, se refieren a la asistencia dispensada al mismo tras el diagnóstico de cáncer. El informe de la Médico de Atención Primaria es del siguiente tenor literal:

"Paciente de 46 años de edad. Acude a consulta el 14-2-13 por fiebre de 38.5º de 24 horas de evolución, malestar general, dolor faríngeo, expectoración marrón escasa y en dos ocasiones con hilillos de sangre (hizo mucho esfuerzo para toser). Fumador de 10 cigarrillos al día.

Exploración: faringe hiperémica. AP: normoventilado.

Solicito RX tórax urgente en la que no observo imágenes de condensación.

Diagnóstico: Infección respiratoria aguda y pauto tratamiento con antibióticos y antitérmicos.

Doy baja laboral.

El 21-02-14 (sic, en realidad 2013) el paciente refiere encontrarse bien y doy el alta laboral.

El 04-06-13 viene a consulta por dolor lumbar, más acusado en región lumbar derecha, no se modifica por la postura. No presenta síntomas urinarios. En la exploración no hay dolor a la palpación de apófisis espinosas, puño percusión renal negativa, AP: normoventilado.

Diagnóstico: lumbalgia aguda y pauto tratamiento con AINES y paracetamol.

Solicito analítica general (resultado normal).

El 9-07-14 (sic, en realidad 2013) acude porque sigue con dolor lumbar que interpreto de carácter mecánico. La exploración a la palpación de espinosas es normal. Tratamiento AINES y paracetamol.

El 5-08-13 acude a urgencias H. Reina Sofía por dolor lumbar. Exploración: movilidad conservada, espinosas no dolorosas. Diagnóstico: lumbalgia mecánica y pautan tratamiento con tramadol y diacepam.

El 7-08-13 solicitan en el C. Salud las recetas prescritas en el H. Reina Sofía.

El 12-08-13 acude a urgencias H. de Torrevieja por dolor lumbar. Informan de exploración general normal. Solicitan RX lumbar que informan de escoliosis.

El 19-08-13 en consulta del C. Salud se deriva a Traumatología y se solicita RM.

El 21-08-13 acude a urgencias del H. Reina Sofía por dolor lumbar. Exploración: contractura dorso-lumbar. No dolor a la palpación. Diagnóstico: lumbalgia mecánica. Tratamiento Inzitan, diazepan y nolotil.

El 7-09-13 viene la madre a traer los informes del H. Reina Sofía y H. Torrevieja y del H. Morales Meseguer del día 27-08-14 (sic, en realidad 2013), al que acude por astenia y dolor dorso-lumbar. Se ingresa al paciente con el diagnóstico de Adenocarcinoma pulmonar estadio IV".

CUARTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se une al expediente informe médico pericial evacuado por un facultativo especialista en Oncología Médica, que alcanza las siguientes conclusiones:

"1o- La asistencia prestada a D. Y con fecha 14/02/2013 fue la correcta, como lo fue el tratamiento y seguimiento posterior.

2o- La asistencia prestada en el diagnóstico y tratamiento del dolor lumbar fue correcta y, en ese momento, aunque hubiese sido factible una anticipación diagnóstica de haberse realizado otras pruebas diagnósticas, se siguieron los protocolos correctos.

3º- No se reconoce un retraso diagnóstico puesto que el tiempo transcurrido entre el primer síntoma y el diagnóstico son los reconocidos por la literatura médica y científica.

4o- No se reconoce, por tanto, pérdida de oportunidad en cuanto que el tratamiento de la enfermedad avanzada (y ya lo estaba con los primeros síntomas) es paliativo, es decir, se tratan los síntomas, que es exactamente lo que se hizo. La anticipación diagnóstica no habría modificado en absoluto la supervivencia de D. Y.

5o- Todas las actuaciones realizadas fueron acordes con la lex artis".

QUINTO.- Solicitado el preceptivo informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se evacua el 22 de mayo de 2018, con las siguientes conclusiones:

"1.- D. Y era fumador en activo desde los 18 años y fallece como consecuencia de un Adenocarcinoma de pulmón en estadio IV.

2.- Cuando acude a su MAP por cuadro respiratorio, ésta le pide Rx de tórax urgente descartando infiltrados, por lo que no procede realizar un TAC ni derivar a neumología. De hecho no vuelve a consultar a su MAP por ningún síntoma respiratorio durante todo el proceso. Igual, si esa misma Rx la hubiera descrito un especialista (radiólogo, que se forma durante 4 años) hubiera podido analizarla con más profundidad y observar algún cambio en el parénquima pulmonar e incluso pedirle un TAC, pero estamos hablando, que el médico de atención primaria, no es especialista en radiodiagnóstico y ante esa Rx en cuestión no se observó ningún tipo de infiltrado y en la exploración física realizada no se observaba a nivel pulmonar ninguna anomalía.

3.- Ante la aparición de los síntomas de dolor lumbar, 4 meses después del primer síntoma (proceso de infección respiratoria) se le explora y trata como lumbalgia mecánica llegando incluso a derivar a traumatología y solicitar RMN. No se puede asociar que ese dolor fuera 2a a un tumor debido que no había diagnóstico previo y como sabemos, uno de los cuadros clínicos más frecuentes en Atención Primaria son los dolores lumbares. Sólo se puede diagnosticar de dolor lumbar 2o a metástasis óseas una vez que ya tenemos hecho el diagnóstico de tumor primario.

4.- Normalmente cuando el paciente comienza a mostrar síntomas visibles es cuando el tumor ya se encuentra en un estadio avanzado. Por tanto, lo único que podemos hacer en la actualidad es la prevención, es decir el abandono del tabaco por parte del paciente fumador, y como sabemos, D. Y era fumador activo en el momento del diagnóstico presentando de esa forma uno de los factores de riesgo más importantes para desarrollar dicha enfermedad.

Por todo ello podemos concluir que la actuación de los facultativos fue acorde a la lex artis".

SEXTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a los interesados, presentan alegaciones para ratificarse en las inicialmente formuladas e insistir en que si como afirma la Inspección, la Médico de Atención Primaria no era una especialista en radiología, por lo que no pudo descubrir la existencia de la neoplasia en la radiografía realizada el 14 de febrero de 2013, su obligación era consultar con un radiólogo o haber derivado al paciente al neumólogo, "pues carece de sentido que se someta al paciente a hacerse una RX si luego la ve quien no sabe interpretarla".

SÉPTIMO.- Con fecha 5 de septiembre de 2018 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, toda vez que los reclamantes no han llegado a probar que en la atención sanitaria dispensada al paciente se incurriera en mala praxis alguna.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 25 de septiembre de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.

     II. Habiendo reclamado los progenitores, hijo, pareja y hermanos del fallecido, no hay obstáculo alguno en reconocer dicha legitimación a los padres e hijo del fallecido (salvo circunstancias excepcionales que aquí no se acreditan), para solicitar resarcimiento económico por el dolor moral inherente a su condición familiar, conforme a conocidos criterios jurisprudenciales y doctrinales.

En relación con los hermanos del fallecido, mayores de edad y de los que no consta su dependencia con éste, debemos remitirnos a nuestra doctrina, recogida en Dictámenes 162/2016 y 284/2019, en los que expresamos lo siguiente:

"No obstante, en relación con los hermanos del fallecido, ambos mayores de edad a la fecha del óbito, según se infiere de la copia del Libro de Familia aportado junto a la reclamación, ha de precisarse que a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 RRP, su legitimación derivará de su condición de interesados para reclamar, la cual, a su vez, vendrá determinada por la circunstancia de haber sufrido o no un daño indemnizable.

Como señalamos en nuestro Dictamen 320/2013, la efectividad de este daño se presume en grados de parentesco próximos entre reclamante y fallecido (padres, hijos, hermanos) y no está necesitada de prueba. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que "el ámbito del daño moral por un fallecimiento es siempre amplio y difícil de delimitar, pues alcanza a diversos familiares, no siempre los más cercanos, además de amigos, vecinos y compañeros de trabajo o de actividades diversas. De modo necesario el ordenamiento tiene que fijar alguna regla para deslindar qué daños morales se presumen y se satisfacen sin especiales requisitos de prueba y cuáles no" (Dictamen 1174/2011). Y tal regla la establece el sistema de valoración del daño personal en los accidentes de circulación, que aun aplicado en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas con carácter meramente orientativo, no contempla la indemnización a los hermanos mayores de edad en las circunstancias del fallecido, es decir, sin cónyuge ni hijos, aunque sí con ascendientes (Tabla I, Grupo IV del Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre).

En tal situación, el indicado baremo sólo recoge como perjudicados a los hermanos menores de edad convivientes con la víctima. Ello no puede interpretarse en el sentido de que los perjudicados extratabulares (como los hermanos mayores de edad del paciente) "no puedan ser indemnizados en ningún caso; pero será preciso para ello que, al no verse favorecidos por ninguna presunción legal o sociológica de la existencia de daño moral resarcible por la muerte de la víctima, cumplimenten satisfactoriamente la carga de probar su dependencia económica, su convivencia o sus estrechos vínculos afectivos con la persona fallecida en el momento de su muerte" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, núm. 4/2004, de 21 mayo, que recoge y aplica la doctrina sentada por la STC 244/2000).

Así pues, la presunción -iuris tantum- de existencia de un daño moral efectivo y resarcible, cuando de hermanos se trata, ha de referirse a los menores de edad convivientes con la víctima, por así quedar establecido en el sistema de valoración utilizado como pauta orientativa, de modo que a los mayores de edad no les corresponde indemnización alguna, salvo que prueben que el fallecimiento les ha irrogado un perjuicio resarcible, para lo que será necesario indagar en la intensidad afectiva de la relación existente, pues sólo así podrá determinarse si existe verdadero daño moral o no, dado que éste no se identifica con un mero sentimiento de pena o pesar por la pérdida del familiar, sino que, por el contrario, ha de producir en quien lo sufre el desgarro afectivo propio de la muerte de los seres más cercanos, dotando a ese daño de una profundidad e intensidad particulares.

Así lo indica también la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, núm. 139/2009 de 24 febrero, que rechaza la indemnización en favor de los hermanos mayores de edad de la víctima, en la medida que no acreditan la concurrencia de "ninguna circunstancia personal justificadora del daño moral por el que se reclama (tales como su convivencia y relación de afectividad con el fallecido, su dependencia económica del mismo, su condición de herederos, etc.), sin que, entiende la Sala, se les pueda considerar perjudicados por la mera relación de parentesco (...), pues ello supondría una interpretación extensiva en demasía de dicho concepto de perjudicado". En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en Dictamen 1224/2009.

Del mismo modo, aunque desde una perspectiva distinta, el Consejo de Estado restringe el concepto de perjudicado a los padres en detrimento de los hermanos mayores de edad de la víctima, cuando señala que "la regla general no consiste en indemnizar a toda persona que alegue daños morales (aunque verosímilmente los padezca), sino en escoger aquellos en quienes los daños son de mayor intensidad, y concretar en ellos la cuantía del resarcimiento. En el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, considera el Consejo de Estado que el derecho de indemnización de los hermanos debe ceder ante el de los padres" (Dictamen 468/2004).

Corolario de lo expuesto es que, en la medida en que los hermanos mayores de edad del fallecido no han acreditado la concurrencia de circunstancias que permitan considerar justificado y existente un daño moral resarcible en los términos expresados (ni siquiera consta que convivieran con el fallecido), y concurriendo con los padres de la víctima, no procede reconocerles la condición de perjudicados a los efectos de reclamar su indemnización".

Dicha doctrina ha sido confirmada por la STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 60/2017, de 17 de febrero, dictada sobre el mismo asunto respecto del que versó el citado Dictamen.

Lo allí expresado es plenamente aplicable al supuesto sobre el que versa la consulta que motiva este Dictamen, por lo que la resolución finalizadora del procedimiento deberá recoger lo expuesto y, en su parte dispositiva, denegar la legitimación activa a los referidos hermanos del fallecido.

En lo que respecta a la pareja del fallecido, no consta en el expediente acreditación alguna acerca del mantenimiento de dicha condición. La circunstancia de tener un hijo en común, nacido trece años antes de la presentación de la reclamación, podría considerarse como indicio de que la relación afectiva que existía entre los progenitores era equivalente a la conyugal, integrando un proyecto de vida en común y la formación de una familia. No obstante, considera el Consejo Jurídico que en línea con nuestros Dictámenes 139/2008 y 5/2015, subsiste la necesidad de acreditar la existencia de la relación afectiva análoga a la conyugal en orden a reconocer legitimación activa para reclamar por el daño moral consistente en la muerte de la pareja de hecho, atendida la concepción jurisprudencial que de este tipo de relación fija la jurisprudencia. Así, por todas, la STS, Sala de lo Civil, de 18 de mayo de 1992 declara que "la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar".

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su titularidad.

     III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha del óbito del paciente, lo que ocurrió el 23 de septiembre de 2014, la reclamación formulada el 18 de septiembre de 2015 ha de considerarse tempestiva.

     IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

-  Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

-  Ausencia de fuerza mayor.

-  Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 y de 23 de marzo de 2011).

III. La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

   En el presente caso, en ausencia de prueba pericial aportada por los reclamantes, se cuenta para la valoración de la asistencia prestada con los informes de los profesionales intervinientes, con la pericial médica aportada por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud y, sobre todo, con el informe de la Inspección Médica, cuya trascendencia en la instrucción de los procedimientos de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por nuestra doctrina consultiva, en la medida en que realiza un juicio crítico de la global atención dispensada, según el prisma de la lex artis, e inspirado por un especial deber de objetividad e imparcialidad en sus apreciaciones.

Los interesados, a quienes en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil les corresponde la carga de probar los hechos en los que se fundamenta la reclamación y, singularmente, el carácter contrario a la lex artis de la actuación facultativa desarrollada sobre el paciente, se han limitado a proponer prueba documental que por sí sola no acredita que la praxis médica seguida en el diagnóstico y tratamiento de su familiar no se ajustara a lo que establece la ciencia médica o que, a la luz de los síntomas que presentaba el paciente en cada momento y en atención a su evolución en el tiempo, estuviera indicada la realización de pruebas diagnósticas que no se llevaron a cabo y que hubieran permitido diagnosticar la enfermedad oncológica de forma precoz posibilitando un tratamiento adecuado temprano y ofreciendo una oportunidad de curación o al menos de una mayor esperanza de vida. Y es que sólo los profesionales de la medicina pueden hacer un juicio crítico relevante, a la luz de sus dictados, de la atención sanitaria prestada.

Frente a las alegaciones de los interesados, carentes de un respaldo probatorio adecuado y que, dados los términos de la controversia que se mueve en todo momento en torno a la aplicación de la ciencia médica y en si se produjo una omisión de medios en la atención dispensada al Sr. Y, sólo podría ofrecer una prueba pericial que contradijera las consideraciones y contundentes conclusiones de los informes técnicos obrantes en el expediente, este Consejo Jurídico, órgano lego en Medicina, no puede sino estar a los postulados contenidos en los referidos informes, que de forma invariable niegan la existencia de mala praxis.

CUARTA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.

Imputan los reclamantes al anormal funcionamiento del servicio público sanitario que no se diagnosticara la enfermedad que padecía su familiar, hasta agosto de 2013, meses después de la consulta en Atención Primaria de 14 de febrero de ese mismo año, en la que ya muestra síntomas compatibles con el cáncer de pulmón.

Entienden los reclamantes que la situación que presentaba el paciente, fumador habitual con tos y hemoptisis debió haber llevado a la Médico de Atención primaria a derivar al paciente al neumólogo o solicitar una TAC para proceder al despistaje del cáncer. Sin embargo, en esa primera consulta únicamente se realiza una radiografía de tórax en la que la facultativa no aprecia nada anormal y diagnostica al paciente de infección respiratoria de vías altas, con prescripción antibiótica.

Bien sea por falta de capacidad o formación de la facultativa que estudió la radiografía de tórax, bien porque no consideró necesario efectuar mayores pruebas diagnósticas orientadas a descartar la presencia de un cáncer de pulmón, se perdieron meses para aplicar un posible tratamiento de la enfermedad oncológica, que de haberse diagnosticado antes habría generado determinadas oportunidades de supervivencia que, al no alcanzarse de forma precoz el diagnóstico, se habrían perdido.

Del mismo modo consideran que al debutar los dolores de espalda, cuatro meses después de esa primera consulta en Atención Primaria, se hubiera filiado dicho dolor, que estaba asociado al cáncer pues lo provocaban las metástasis óseas de aquél, el diagnóstico se habría alcanzado antes.

   Sin embargo, como ya se ha expresado en la Consideración anterior, no se aporta por los actores informe alguno que respalde con un fundamento técnico-médico la alegada infracción de la lex artis de la actuación sanitaria, de modo que los únicos elementos de juicio con los que se cuenta en el expediente para valorar la corrección de la atención médica dispensada a la paciente son los aportados por la propia Administración y por su aseguradora.

   Ello determina que la imputación sobre la existencia de relación de causalidad entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público no viene avalada por criterio médico alguno, pues a la luz de los informes obrantes en el expediente no se aprecia actuación contraria a normopraxis que pueda considerarse causante o coadyuvante del fatal desenlace ni que haya derivado en una pérdida de oportunidades para la paciente.

En efecto, del expediente no se deduce que en la radiografía de tórax realizada el 14 de febrero de 2013 ya se pueda advertir la presencia de la enfermedad. Ningún informe de los allí obrantes lo afirma, aun cuando la radiografía en cuestión consta en el expediente en formato digital y ha podido ser analizada por los reclamantes, por el perito de la Aseguradora y por la Inspección Médica.

El informe inspector, por su parte, analiza este episodio en los siguientes términos: "...cuando acude a su MAP por cuadro respiratorio, ésta le pide Rx de tórax urgente descartando infiltrados, por lo que no procede realizar un TAC ni derivar a neumología. De hecho, no vuelve a consultar a su MAP por ningún síntoma respiratorio durante todo el proceso. Igual si esa misma Rx la hubiera descrito un especialista (radiólogo, que se forma durante 4 años) hubiera podido analizarla con más profundidad y observar algún cambio en el parénquima pulmonar e incluso pedirle un TAC, pero estamos hablando que el médico de atención primaria no es especialista en radiodiagnóstico y ante esa Rx en cuestión no se observó ningún tipo de infiltrado y en la exploración física realizada no se observaba a nivel pulmonar ninguna anomalía".

Si bien la Inspección Médica afirma de forma tajante que ante la valoración de la radiografía que realiza la facultativa de atención primaria no era procedente la derivación del paciente a neumología ni estaba indicada la realización de una TAC, la última consideración inspectora relativa a la posibilidad de una valoración distinta de la radiografía de haberla efectuado un especialista, mueve a los reclamantes a formular una alegación en la que sostienen la incapacidad de aquella doctora para valorar adecuadamente la radiografía, lo que debería haberla llevado a consultar con un radiólogo o derivar al paciente a Neumología. Pero los términos en los que se expresa el informe no pueden ser interpretados de forma tan extrema como sostiene la alegación. En primer lugar porque el informe efectúa esta consideración en términos meramente hipotéticos, es decir, que un análisis de la radiografía por un especialista quizás podría haber arrojado otro resultado, pero sin llegar a afirmar en ningún momento la inspectora informante que en la radiografía se aprecie de forma efectiva la aludida alteración del parénquima pulmonar, que habría desvelado la presencia del cáncer, ni ningún otro signo de dicha enfermedad.

En segundo lugar, porque, por su formación como Médico cabe presumir en una facultativa de Atención Primaria la suficiente capacidad para valorar adecuadamente una radiografía de tórax, sin perjuicio de que esa presunción pueda destruirse mediante la aportación al procedimiento de un juicio técnico de contrario que afirmara que en la prueba radiológica en cuestión se apreciaban signos o indicios de cáncer que deberían haber sido observados por la facultativa actuante, lo que aquí no consta.

Por otra parte, ha de recordarse que la obligación de medios que incumbe a la Administración no supone que en todo momento y bajo cualquier circunstancia se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la lex artis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina para efectuar el juicio clínico que es el diagnóstico. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

Y es que cuando los reclamantes, en un contexto clínico marcado por síntomas inespecíficos y comunes a una enfermedad de ordinario no grave y de altísima frecuencia en las consultas de Atención Primaria como es la infección respiratoria de vías altas, alegan que la radiografía de tórax que se realiza en el centro de salud debía haber sido analizada por un radiólogo o el paciente derivado a Neumología, están extendiendo la obligación de medios de la Administración sanitaria más allá de lo que puede considerarse razonable y exigible y que, de aplicarse con carácter generalizado dicha exigencia, colapsarían la ya muy saturada atención especializada en el Sistema Nacional de Salud. Así, el perito de la aseguradora, en línea con lo afirmado por la Inspección Médica, sostiene que "el cuadro que el paciente presentaba con fecha 14 de febrero de 2013 era perfectamente compatible con una infección respiratoria de vías altas. El "protocolo" en estos casos exige una exploración clínica y una radiografía de tórax. Ambas cosas se hicieron por lo que la asistencia fue correcta. Si la radiografía de tórax es normal para el médico de atención primaria y la exploración congruente con su diagnóstico, no tiene por qué derivar al paciente a ningún especialista. Esta es su función".

Coinciden todos los informantes en que antes de agosto de 2013, fecha en la que se obtuvo el diagnóstico de cáncer los síntomas que presentaba el paciente eran inespecíficos y no orientaban las sospechas diagnósticas hacia un proceso oncológico. Contestada ya la alegación relativa a la primera consulta en Atención Primaria y a los síntomas respiratorios, resta por analizar la que versa sobre la no filiación de la lumbalgia del paciente, que no se asoció con una posible metástasis del cáncer cuando aparecieron ya con una cierta intensidad los dolores de espalda en junio de 2013, sino hasta meses más tarde.

A tal efecto señala el perito de la aseguradora que "la asociación del dolor a la presencia de un cáncer avanzado es una conclusión que sólo puede hacerse tras el diagnóstico, por tanto a posteriori. El dolor de espalda es uno de los síntomas más frecuentes en nuestra población".

En idéntico sentido concluye la Inspección Médica que, "ante la aparición de los síntomas de dolor lumbar, 4 meses después del primer síntoma (proceso de infección respiratoria) se le explora y trata como lumbalgia mecánica llegando incluso a derivar a traumatología y solicitar RMN. No se puede asociar que ese dolor fuera secundario a un tumor debido a que no había diagnóstico previo y como sabemos, uno de los cuadros clínicos más frecuentes en atención Primaria son los dolores lumbares. Sólo se puede diagnosticar de dolor lumbar secundario a metástasis óseas una vez que ya tenemos hecho el diagnóstico de tumor primario".

La Inspección Médica, tras analizar la sintomatología propia del cáncer de pulmón y los síntomas que presentó el paciente a lo largo de los meses transcurridos entre el 14 de febrero y el momento en que se alcanza el diagnóstico, el 27 de agosto de 2013, afirma "que en ningún momento el paciente cuenta clínica respiratoria típica del cáncer de pulmón ni cuadro constitucional" propia de las enfermedades neoplásicas.

Corolario de lo anterior es que no se aprecia actuación facultativa alguna contraria a la lex artis ad hoc que retrasara indebidamente el diagnóstico del cáncer de pulmón ni generadora de la pretendida pérdida de oportunidad terapéutica, y en consecuencia, no cabe considerar concurrente el alegado elemento causal del daño determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, ya que no existe relación de causalidad jurídicamente adecuada, a los efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, entre el funcionamiento de sus servicios sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización, por las razones expresadas en las Consideraciones Tercera y Cuarta del presente Dictamen.

No obstante, la resolución final deberá recoger lo indicado en la Consideración Segunda del presente Dictamen sobre la falta de acreditación de las circunstancias determinantes de la legitimación activa de algunos de los reclamantes (hermanos y pareja de hecho del fallecido).

No obstante, V.E. resolverá.