Dictamen nº 468/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de diciembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 23 de septiembre de 2019 (COMINTER 284985/2019), sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 276/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Dª. X, presentó el 22 de febrero de 2019 una reclamación dirigida a la Gerencia del Área III del Servicio Murciano de Salud (SMS) en la que hacía constar que "Con fecha 9 de enero de 2019, presenté reclamación al Servicio de Ginecología por haberme dado cita para el 04/05/2020, advirtiendo que me veía obligada a recurrir a la vía privada para no poner en riesgo mi salud. Igualmente, informaba que procedería a reclamar la cuantía económica derivada de la asistencia privada. Les adjunto factura de fecha 21/01/2019 por importe de 100 € que pueden abonar en [...], A nombre de X". La factura a la que se refería había sido expedida por el hospital "--", de Lorca, por ese importe, bajo el número 3-289000/2019, el 21 de enero de 2019, por la realización de una consulta ginecológica más ecografía.

SEGUNDO.- Por resolución del Director Gerente del SMS de 21 de marzo de 2019 se admitió a trámite la reclamación presentada, se ordenó la incoación del expediente número 167/19, y se designó al Servicio Jurídico de la Secretaría General Técnica del SMS como órgano encargado de la instrucción. La misma fue notificada a la interesada y al Director Gerente del Área de Salud III, hospital "Rafael Méndez" (HRM), mediante escrito del siguiente día 25, solicitando de este último la remisión de una copia de la historia clínica de la interesada, de la reclamación que efectuó ante el Servicio de Ginecología el día 9 de enero de 2019 así como, de existir, la respuesta de dicho Servicio, y un informe sobre los hechos alegados en la reclamación en el que se hiciera constar cómo se procedió tras recibirla.

En la misma fecha la instructora del procedimiento se dirigió al hospital "--" de Lorca en demanda de una copia compulsada de la historia clínica de la reclamante así como del informe de los profesionales que la hubieran atendido.

Igualmente, mediante escrito de 25 de marzo de 2019 el órgano instructor se dirigió a la Correduría de seguros "Aón Gil y Carvajal, S.A." remitiendo copia de la reclamación.

TERCERO.- El día 15 de abril de 2019 recibió el órgano instructor copia de la historia clínica de la interesada remitida por la Gerencia HRM así como el informe del Servicio de Atención al Usuario, Archivo y Documentación de dicho hospital. El informe se expresa de la siguiente manera: "La usuaria Dª X acude con fecha 09/01/2019 a su médico de familia, quien tras la valoración oportuna, realiza una interconsulta para el servicio de Ginecología del Hospital Rafael Méndez. La paciente, según lista de espera, es citada el 04/05/2020. Tras interponer reclamación en dicha fecha, la misma es remitida desde el Servicio de Atención al Usuario al Servicio de Admisión del Hospital Rafael Méndez, con el fin de ser reprogramada a la mayor brevedad posible. Desde dicho Servicio, el día 25/02/2019 se contacta con la usuaria para ser citada en breve fecha, pero la paciente rechaza ser citada ya que el día 21/01/2019, acudió a Ginecología privada, según consta en informe de médico de familia (que se adjunta). Adjuntamos Historia Clínica de la usuaria de Atención Primaria y reclamación del día 09/01/2019 con la respuesta remitida a la misma".

Se adjuntaba al escrito la reclamación presentada por la interesada el día 9 de enero de 2019 en la que textualmente decía: "He sido derivada a consulta de ginecología con fecha 9 de enero de 2019 por mi médica de familia. Estoy en proceso de valoración diagnóstica por presentar dolor en abdomen que me limita funcionalmente. El resto de pruebas realizadas no arrojan datos concluyentes. Me han dado cita para el día 04/05/2020. Entendiendo las dificultades de gestión de la lista de espera y espero que entiendan que me veo obligada a recurrir a la vía privada pues esperar 1 año y 5 meses puede suponer un riesgo para mi salud. Procederé a reclamar los gastos derivados de la asistencia privada al SMS". Contestó la Directora Gerente HRM con escrito de 21 de febrero siguiente indicándole que se iban a reprogramar las citas de las primeras consultas de atención especializada con el fin de adelantarlas, intentando el día 25 de febrero de 2019 contactar con ella para citarla en "breve fecha" (reverso del folio número 11) "[...] pero la paciente rechaza ser citada ya que el día 21/01/2019 acudió a Ginecología privada [...]".

CUARTO.- Mediante escrito de 15 de mayo de 2019 de la Directora Gerente del hospital "--" de Lorca se recibió la historia clínica de la paciente. Consta en ella que, tras la exploración que se le realizó el 21 de enero de 2019 según consta en el informe de Consultas Externas de dicho hospital, no se detectó anormalidad a nivel ginecológico proponiendo revisión ginecológica bianual.

QUINTO.- Abierto el trámite de audiencia por acuerdo de 5 de junio de 2019 y notificado al representante de la interesada el siguiente día 29, no consta su comparecencia ni tampoco la formulación de alegaciones.

SEXTO.- El día 29 de julio de 2019 se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los requisitos legalmente exigibles para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria deducida en sus escritos, para el resarcimiento de los gastos sufridos por el mismo en la sanidad privada.

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su titularidad.

II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 67.1 LPACAP, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y de la presentación de la reclamación.

III. En cuanto al procedimiento tramitado, se ha seguido, en lo sustancial, lo establecido legal y reglamentariamente en materia de responsabilidad patrimonial, resultando a tal efecto correcta la calificación realizada por el órgano instructor sobre la verdadera naturaleza de la pretensión resarcitoria del interesado pues, al estar fundada en el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios públicos, debe calificarse como de reclamación de responsabilidad patrimonial al amparo de los citados preceptos de la LPACAP y no de la normativa específica sobre reintegros de gastos médicos.

A tal efecto, este Consejo Jurídico viene expresando, como en nuestro Dictamen nº 12/2018, que "en relación con los gastos ocasionados en la medicina privada, como venimos indicando en reiterados Dictámenes (por todos, el núm. 17/2008)" en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

CUARTA.- Inexistencia de responsabilidad patrimonial.

Como ya se expuso en la Consideración Segunda, III, este Consejo Jurídico ha reiterado que "El resarcimiento de los daños depende de que pueda considerarse acreditado que la paciente sufrió un error de diagnóstico o una falta u omisión de asistencia en la sanidad pública regional que justificara acudir, en el concreto caso, a un centro hospitalario privado como el de referencia, en el que se remediara dicho error o inasistencia" (Dictamen nº 168/2011, además del allí citado).

"Como indicamos en nuestros Dictámenes 157/2004 y 19/2011, entre otros, en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".

En el escrito de la interesada de 20 de febrero de 2019 hace constar que "[...]"Con fecha 9 de enero de 2019, presente reclamación al servicio de ginecología por haberme dado cita para el 04/05/2020, advirtiendo que me veía obligada a recurrir a la vía privada para no poner en riesgo mi salud. Igualmente, informaba que procedería a reclamar la cuantía económica derivada de la asistencia privada[...]". Lo que excluye el primero de los supuestos que podría generar responsabilidad patrimonial: el error de diagnóstico. La derivación desde el Centro de Salud a la consulta del Servicio de Ginecología lo fue precisamente por la necesidad de realizar un reconocimiento de especialistas para contar con un diagnóstico. Si no había diagnóstico no pudo haber error.

El otro supuesto, la falta de asistencia tampoco se entiende producida. Cierto es que la demora con la que se anunciaba la cita del Servicio de Ginecología del HRM excedía con mucho los plazos máximos de acceso a las prestaciones sanitarias de carácter programado y no urgente que establecía el artículo 5 del Decreto número 25/2006, de 31 de marzo, por el que se desarrolla la normativa básica estatal en materia de información sobre listas de espera y se establecen las medidas necesarias para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia. Pero no lo es menos que la interesada ya señaló desde el primer momento que acudiría a la medicina privada y que su coste lo reclamaría posteriormente al SMS, lo que hizo y de lo que es prueba el informe evacuado por el Servicio de Atención al Usuario que consta en el expediente (reverso del folio número 11) en el que expresamente se dice que "[...] Desde dicho Servicio, el día 25/02/2019 se contacta con la usuaria para ser citada en breve fecha, pero la paciente rechaza ser citada ya que el día 21/01/2019, acudió a Ginecología privada, según consta en informe de médico de familia ( que se adjunta) [...]". Con esa actitud se situó en uno de los supuestos en que esa misma norma excluye la garantía de la prestación al disponer en su artículo 6.2 que "En el caso de que el paciente rechace ser atendido en el centro de dicha Red determinado por el Servicio Murciano de Salud, no será exigible la garantía de los plazos máximos señalados".

En atención a que como hemos visto los tiempos de demora en la asistencia están regulados, salvo indicación médica de urgencia, deben ser soportados por todos los usuarios del sistema, constituyendo un deber jurídico a respetar, por lo que su inobservancia sitúa a quien no lo hace fuera del alcance de protección del instituto de responsabilidad patrimonial porque faltaría uno de los requisitos exigidos para poder apreciar la existencia de lesión resarcible: la antijuridicidad. En consecuencia, los gastos nacidos de la asistencia por la medicina privada han de ser soportados por quien los realice sin la observancia del deber general de modo que el "daño" que pudiera sufrir al no ser antijurídico no merece la consideración de lesión resarcible, y si no hubo lesión no hay deber de indemnizar.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, al no apreciarse que concurran los presupuestos legales necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.