El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2022, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficio registrado el día 12 de mayo de 2022 (Registro núm. 202200160946 12-05-2022), sobre resolución de contrato formalizado con D.ª X, para la prestación del servicio de elaboración, diseño y desarrollo del Programa “Expeura” (exp. 2022_158), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- A propuesta de la Concejalía de Juventud del Ayuntamiento de Cartagena, se aprueban el 28 de julio de 2021 las bases de la convocatoria del Programa “Expeura: Experiencia Profesional en Europa”, que persigue proporcionar a los jóvenes estancias laborales en un país de habla inglesa, facilitándoles el contacto con las empresas que les contratarán, así como el alojamiento durante el tiempo de duración del Programa, que se extiende durante ocho semanas.
Para la ejecución del Programa se prevé que el Ayuntamiento contratará con una empresa “que facilite el apoyo logístico y técnico en el país de destino, siendo completamente gratuito para los interesados”.
SEGUNDO.- El 18 de octubre de 2021 se elabora una Memoria Técnica, firmada por la futura adjudicataria, que describe el servicio a contratar como sigue: “Elaboración y diseño del programa para el año 2021, asesoramiento laboral, realización de entrevistas de selección, prueba de nivel de inglés, corrección del CV, curso inicial de inglés, asesoramiento personalizado, organización y coordinación del viaje y gestión y realización de los contratos laborales en destino”. El valor estimado del contrato es de 6.750 euros.
TERCERO.- Por resolución de 20 de octubre de 2021 se adjudica el contrato menor de “Elaboración, diseño y desarrollo del Programa Expeura” a D.ª X, por importe de 8.167,50 euros (IVA incluido). Su plazo de ejecución se fija en “1 mes y 0 días desde la fecha de adjudicación del contrato”.
CUARTO.- El 2 de marzo de 2022, la directora del contrato evacua informe en el que propone incoar el procedimiento para la resolución contractual por el incumplimiento culpable de las obligaciones esenciales de aquél. Contiene el informe el siguiente relato fáctico:
“El objeto principal del contrato consistía en gestionar el desplazamiento a Irlanda en las ciudades de Dublín y Cork de 10 jóvenes beneficiarios con el fin de realizar prácticas laborales en empresas irlandesas y perfeccionar el idioma inglés mediante una estancia de ocho semanas, corriendo los beneficiarios únicamente con los costes de los billetes de avión y desplazamiento al aeropuerto.
A tal fin , la contratista se comprometía en el plazo de un mes desde la adjudicación del contrato a:
- Buscar y reservar las residencias en Irlanda dejando ubicados a los participantes durante el periodo de ocho semanas que duraba el programa “EXPEURA”.
- Buscar, reservar y matricular a los beneficiarios en Escuelas de idiomas en Irlanda.
- Gestión y obtención de los contratos de prácticas laborales a formalizar entre los usuarios y las empresas irlandesas, para el desarrollo de prácticas profesionales en Irlanda.
- Dejando a los beneficiarios ubicados en residencias, escuelas de idiomas y empresas.
El día 10 de noviembre, por parte de la contratista se comunica a los técnicos de la Concejalía de Juventud, que por problemas de “overbooking” en Irlanda no puede garantizar la reserva de las residencia, ello con el programa presentado y los billetes de avión adquiridos por los jóvenes y a una semana vista de la salida hacia Irlanda, prevista para el 14 de noviembre.
Por parte de los técnicos se le indica a la contratista la necesidad de buscar una solución, dado que el programa debe llevarse a cabo, máxime cuando los jóvenes tienen adquiridos sus billetes y preparativos de viaje y en ningún momento previo se ha puesto de manifiesto a la Concejalía de Juventud tal problema.
El viernes día 12 de noviembre la contratista remite un correo electrónico a la Concejalía de Juventud cancelando el programa unilateralmente, por no tener garantías de la reserva de las últimas residencias ofertadas por problemas de colapso en los alojamientos y haciéndose responsable del coste de los billetes de avión”.
Informa, asimismo, que del incumplimiento del contrato se han derivado para el Ayuntamiento los siguientes perjuicios: a) el importe de los billetes de avión ya adquiridos por los participantes del programa y que han reclamado al Ayuntamiento: 1.929,57 euros; y b) el mayor coste (7.832,5 euros) de ejecución del programa al haber tenido que contratar con otra empresa por un precio mayor (16.000 euros). Cantidades que, según el informe, habrán de ser satisfechas por la contratista al Ayuntamiento en concepto de indemnización.
QUINTO.- Por Decreto del Área de Gobierno de Cultura, Juventud e Igualdad de 7 de marzo de 2022 y con fundamento en el reseñado informe de la directora del contrato, se acuerda el inicio del procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de la obligación principal, proponiendo la resolución de aquél y una indemnización de 9.762,07 euros.
SEXTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a la contratista, presenta alegaciones el 25 de marzo para oponerse a la resolución del contrato.
Manifiesta la contratista que el Programa Expeura se viene desarrollando en ediciones anuales desde varios años atrás, habiendo sido adjudicataria de cuatro de ellas. Señala que el programa siempre se ha desarrollado en dos fases, formalizadas en dos contratos independientes, uno por cada fase.
En relación con el contrato cuya resolución se pretende, la contratista manifiesta haber cumplido con todas las obligaciones contractuales que corresponderían con la que denomina como Fase 1 del contrato, como prueba el hecho de que la factura que expidió al Ayuntamiento en contraprestación por la elaboración y diseño del programa Expeura para el año 2021, el 10 de noviembre de 2021 fuera aprobada por la directora del contrato, si bien no ha llegado a ser pagada por el Ayuntamiento. Señala, a tal efecto, que aun cuando el contrato se firmó el 20 de octubre de 2021, ella comenzó “a trabajar en su efectivo cumplimiento desde el mes de julio de 2021 en cooperación con la Técnico de la Concejalía de Juventud Espacio Joven del Ayuntamiento Doña…”, realizando las siguientes labores: “elaboré y diseñé el programa Expeura para el año 2021; que realicé las entrevistas de selección de los candidatos; que efectué las pruebas de nivel de inglés; que formalicé la corrección de los currículum y su traducción; que presenté una lista de candidatos indicando la puntación obtenida en mis pruebas de evaluación; que impartí el curso inicial de inglés a los candidatos finalmente seleccionados por el Ayuntamiento; que ofrecí un asesoramiento personalizado a los mismos; que gestioné la organización y coordinación del viaje; que concerté los oportunos alojamientos en destino; que proporcioné asesoramiento laboral a los candidatos; y que efectué la gestión de los futuros contratos laborales”.
Sostiene que esas constituyen todas las obligaciones del contenido del contrato de la Fase 1, y que lo que no ha podido realizarse es la Fase 2, relativa al vuelo y viaje de los beneficiarios del programa, debido a una causa de fuerza mayor, por lo que procede que el Ayuntamiento le abone el importe facturado correspondiente a la Fase 1, más una indemnización por el descrédito personal que las publicaciones municipales acerca de la cancelación del programa por causa imputable a la contratista le han provocado.
Matiza y corrige algunas de las afirmaciones contenidas en el informe de la directora del contrato y en el decreto de inicio del procedimiento de resolución contractual acerca de las condiciones de gratuidad y costes que afectaban a los beneficiarios. También señala que comunicó por vía telefónica días antes del 10 de noviembre de 2021, en cuanto tuvo conocimiento de ella, la existencia de la causa de fuerza mayor que impedía el viaje y que, aunque presentó una solución residencial alternativa como se le exigió por los técnicos municipales, advirtió que no le ofrecía garantías suficientes.
Relata que, ya realizado todo el trabajo correspondiente a la fase 1 del contrato “y teniendo reservada la residencia donde hospedar a los diez participantes seleccionados, el sábado día 6 de noviembre de 2021 recibo una llamada telefónica de la administración de la residencia advirtiéndome que se prevé un colapso de alojamiento en Irlanda con motivo de la concurrencia de dos circunstancias: el Brexit del Reino Unido (que ha generado un movimiento masivo de matriculaciones en Irlanda por aquellos alumnos que ya no pueden cursar sus estudios en Reino Unido); y la situación sanitaria provocada por el Covid (que les ha obligado a ofertar habitaciones dobles y triples de la residencia como individuales), por lo que no me pueden garantizar la reserva de las estancias más allá de la segunda semana, teniendo ocho contratadas, habida cuenta que nuestros participantes pasarían de ser estudiantes, por estar realizando los cursos de inglés técnico en las dos primeras semanas , a ser trabajadores al incorporarse a sus respectivas empresas las seis semanas restantes. Así, teniendo por ley preferencia de plaza en la residencia los estudiantes, si existiera alguna solicitud de estudiantes durante las últimas seis semanas de alojamiento contratado, circunstancia previsible por ser un periodo de matrícula, nuestros participantes tendrían que abandonar la residencia.
En estas circunstancias, ante la imposibilidad de garantizar una estancia pacífica durante las ocho semanas que los participantes se encontraban desplazados en Irlanda, propuse la suspensión del viaje al mes de enero de 2022, por responsabilidad, por profesionalidad, haciéndome cargo, en su caso, de gestionar el cambio de los billetes de avión adquiridos por los participantes, y de no ser posible, asumir su importe, obviamente condicionada dicha propuesta al cobro de la factura por los trabajos ya realizados”. Dicha propuesta de aplazamiento del viaje a enero de 2022 no fue aceptada por el Ayuntamiento.
Niega, asimismo, que ella propusiera la cancelación unilateral del programa el 12 de noviembre, sino la suspensión para su realización en fechas posteriores, amparada en la concurrencia de una causa de fuerza mayor, con invocación empresa del artículo 239.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
Por el Ayuntamiento, finalmente, se ha contratado a otra empresa para la realización de la segunda fase del programa en el mes de enero de 2022, adjudicándole el contrato antes incluso de poner fin al presente procedimiento de resolución contractual en contra de lo prevenido por el artículo 213.6 LCSP.
En relación con la indemnización que le reclama el Ayuntamiento, afirma que “El coste final abonado por el Ayuntamiento, según expone 16.000 €, equivale al coste final de cualquiera de los programas Expeura realizados anteriormente, incluso algo menor, ascendiendo en el año 2019 a la suma de 18.000 €. No existe pues el mayor gasto alegado como justificación de la indemnización solicitada”. Rechaza, igualmente, que sea la contratista quien haya de hacerse cargo del importe de los billetes de avión, al concurrir una causa de fuerza mayor y no atender el Ayuntamiento las soluciones que aportó en su día.
Finaliza su escrito de alegaciones solicitando el archivo del expediente de resolución contractual y que se ordene el pago de la factura expedida el 10 de noviembre de 2021 por importe de 7.155 euros, más intereses legales y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada por los daños sufridos.
Aporta junto al escrito de alegaciones copia de facturas correspondientes al programa Expeura del año 2019, de diversos mails intercambiados con técnicos municipales, y documentación acreditativa de la adjudicación del nuevo contrato a otra empresa.
SÉPTIMO.- El 6 de abril, la directora del contrato contesta a las alegaciones de la contratista y comienza por señalar las diferencias existentes entre las ediciones del Programa Expeura de 2019 y de 2021.
Respecto de la de 2021, que es a la que afecta el contrato en cuestión, precisa que su objeto principal es “situar a los beneficiarios del Programa Expeura en residencias y escuelas de idiomas, así como la formalización de los contratos laborales en destino, gestionando y reservando aquellos, como aceptó la contratista con su firma de la memoria técnica del contrato” el 19 de octubre de 2021.
La información que se trasladó a los participantes era detallada en relación con las residencias en las que iban a alojarse y los cursos de inglés a realizar. Respecto de las empresas, la contratista puso a la firma de los beneficiarios antes del viaje lo que parecía un contrato laboral.
En cuanto a la aceptación de la factura de 10 de noviembre de 2021, informa que “se realizó ante la insistencia de la misma [la contratista] de disponer de liquidez precisamente para las reservas de residencias y matriculas de escuelas de inglés, todo ello en unas fechas en las que, según ella, ya era conocedora de la existencia de una “fuerza mayor”, que impediría realizar el programa. (En sus alegaciones indica la fecha de 6 de noviembre, como en la que la residencia le comunica que se prevé un colapso de alojamiento en Irlanda). Aceptada la factura, en el mismo día, comunica a los técnicos que por problemas de overbooking en Irlanda no va a poder garantizar la reserva de las residencias, pese a conocer, según ella, este hecho desde el 6 de noviembre y el día 12 del mismo mes, a dos días vistos de la partida, cancela el programa, con evidente perjuicio para los interesados, que contaban ya con los billetes de avión para el traslado. A la vista de ta l maniobra se procedió por el Ayuntamiento, de manera inmediata, a instar la anulación contable de la factura, puesto que no se habían realizado los trabajos contratados”.
En relación con los trabajos que afirma haber realizado la contratista antes de la celebración del contrato, se informa que únicamente participó en las entrevistas de selección de candidatos y pruebas de evaluación. “En cuanto a la “gestión de la organización y coordinación del viaje, concertando los oportunos alojamientos en destino, proporcionando asesoramiento laboral a los candidatos y efectuando la gestión de los futuros contratos laborales” que manifiesta la contratista haber realizado, es completamente falso”. Informa, a tal efecto, que el Coordinador Técnico del Programa se dirigió a las escuelas de idiomas, residencias y empresas facilitadas por la contratista, en solicitud de información acerca de las reservas realizadas por la contratista y los compromisos de trabajo de las empresas en las que los beneficiarios debían realizar sus prácticas remuneradas. El resultado de dicha solicitud de información es que no existían reservas realizadas en las residencias, ni en las escuelas de idiomas ni las empresas manifestaban tener conocimiento alguno de los acuerdos de prácticas en los que supuestamente se basaban las ofertas de trabajo a los participantes en el programa.
Concluye la directora del contrato que “Todo ello viene a probar el incumplimiento del contrato y la falta de diligencia en la ejecución del proyecto. También lo demuestra el importe del servicio, ascendente a 8.167,50 euros. La contratista pretende que el Ayuntamiento abone esa cantidad por elaborar y diseñar un proyecto que se ha demostrado no coincidir en nada con la realidad existente en Irlanda, por revisar 10 CV, asesorar en un proceso de selección y realizar pruebas de inglés a 10 beneficiarios. Lo mencionado no cuadra porque dentro del precio del servicio se incluía lo que era el objeto principal, las gestiones y anticipos de reserva en las residencias y las escuelas, que permitieran ubicar a los beneficiarios en destino. Con posterioridad se ha podido comprobar que para realizar una reserva o matricula en residencias o escuelas de Irlanda es necesario adelantar el 100 % del coste y tener la previsión de contactar en tiempo y forma con aquéllas”.
Se indica, asimismo, que “los billetes de avión eran el único coste para los beneficiarios del programa, dado que la contratista se comprometía a buscarles un contrato laboral en Irlanda, con un salario de unos 1.200 euros, de donde según esta las empresas descontarían el precio de la residencia y de las escuelas de idiomas, abonando el resto a los beneficiarios, lo cual se ha comprobado posteriormente estar totalmente alejado de la realidad, toda vez que en Irlanda y para ese periodo de estancia, no se realizan contratos remunerados, solamente prácticas sin remunerar, otro de los motivos por los que consideramos no pudo ejecutar el proyecto”.
Se niega, asimismo, la existencia de fuerza mayor, imputándose la situación surgida a la falta de previsión de la contratista, pues lo cierto es que “no existía gestión alguna para las reservas de residencia, escuelas y empresas”, sin que la contratista llegara a aportar al Ayuntamiento documento acreditativo alguno de que aquéllas se hubieran llegado a realizar, a pesar del requerimiento expreso que de tal documentación e información se le efectuó el mismo día en que comunicó vía correo electrónico la supuesta causa de fuerza mayor.
Reitera, asimismo, la obligación de la contratista de atender la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento en concepto de billetes de avión y mayor coste del programa.
El informe se acompaña de diversa documentación acreditativa de las manifestaciones en él contenidas.
OCTAVO.- Con fecha 28 de abril de 2022 la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento informa en sentido favorable la propuesta de resolución del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 211, apartado f), LCSP, esto es, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, toda vez que la contratista “decide unilateralmente no prestar el servicio el día anterior a que los alumnos tomaran el vuelo con los billetes comprados y ante la constatación documentada por los técnicos municipales de que no había realizado gestión alguna que posibilitase la prestación del servicio, por lo que en modo alguno puede invocar la existencia de fuerza mayor sobrevenida”.
El informe es asimismo favorable a declarar la obligación de la contratista de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del objeto del contrato.
NOVENO.- Por resolución del Concejal Delegado del Área de Cultura, Juventud e Igualdad de 29 de abril de 2022 se acuerda la suspensión del transcurso del plazo de resolución del procedimiento, en tanto se evacua el presente Dictamen. Si bien se ordena la notificación del acuerdo de suspensión a la contratista, no consta que se haya hecho efectiva.
DÉCIMO.- El 9 de mayo, la Alcaldesa de Cartagena solicita al Consejo Jurídico la evacuación de este Dictamen como preceptivo, con remisión de una copia del expediente y su índice.
UNDÉCIMO.- El 30 de mayo, el Consejo Jurídico adopta Acuerdo 18/2022, por el que se requiere a la Administración consultante que complete el expediente y que adecue el formato de la documentación emitida a lo indicado en el Acuerdo del mismo Órgano Consultivo 12/2019, que ya fue comunicado en su día al Ayuntamiento de Cartagena. Dicho acuerdo se remite al Ayuntamiento consultante el 1 de junio.
DUODÉCIMO.- Con fecha 14 de junio de 2022, se remite por el Ayuntamiento de Cartagena el expediente en cumplimiento del requerimiento efectuado por este Consejo Jurídico.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento en el que se pretende declarar la resolución de un contrato administrativo suscrito por una entidad local de esta Comunidad Autónoma habiendo formulado el contratista su oposición a la propuesta municipal.
Con la referida oposición del contratista concurre el supuesto establecido en el artículo 191.3, a) LCSP. La preceptividad del Dictamen se deriva, asimismo, del artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, plazo máximo de resolución y procedimiento.
I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso, en ambos aspectos es aplicable la LCSP y el RGLCAP.
II. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, el 7 de marzo de 2022, hace que le sea aplicable la regla contenida en su artículo 212.8, en cuya virtud los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.
Sin embargo, la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021) produce como efecto la no aplicabilidad de este plazo a los expedientes tramitados por nuestra Comunidad Autónoma, como hemos señalado en distintos Dictámenes (por todos el Dictamen 126/2022) y en consecuencia, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y ante la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la LPACAP a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), debemos entender más seguro y prudente que el plazo de resolución del procedimiento sea el de tres meses que establece su artículo 21.3.
Iniciado el procedimiento de resolución contractual por Decreto de 7 de marzo de 2022, y habiendo hecho uso el Ayuntamiento consultante de la posibilidad prevista en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), mediante resolución de 29 de abril y ulterior solicitud de Dictamen el 9 de mayo, el procedimiento objeto de Dictamen se encontraría en plazo para resolver, siempre y cuando dicha resolución suspensiva del transcurso del plazo se hubiera notificado a la contratista, lo que no ha quedado acreditado en el expediente. No se puede olvidar que la notificación del acuerdo de suspensión constituye un requisito formal exigido por el citado artículo de la LPACAP para que pueda operar dicho efecto, y que así se ha reconocido particularmente por este Órgano consultivo en sus Dictámenes números 181 de 2009; 40 y 151 de 2010; 29, 45, 49, 146 y 273 de 2012; 128 y 162 de 2013; 16, 155 y 285 de 2014 y 287 de 2017, entre otros muchos.
En relación con la suspensión del plazo para resolver, ha de recordarse que el dies a quo de dicha suspensión coincide con el 9 de mayo, fecha en la que se solicita el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico. Dicha suspensión, por otra parte, no finaliza por el Acuerdo de 30 de mayo, que se limita a requerir a la autoridad consultante para que ajuste el expediente remitido a un determinado formato y estructura, pues al margen de que no se habría producido el supuesto al que el artículo 22.1, b) LPACAP anuda el final del efecto suspensivo del plazo, esto es, la emisión del informe preceptivo solicitado, sólo se insta al Ayuntamiento a la realización de un ajuste meramente formal del expediente, sin que se le requiera para la realización de actuaciones instructoras complementarias, la formulación de una nueva propuesta y, en consecuencia, una nueva consulta a este Órgano Consultivo, supuesto en el que sí se produciría la finalización de la suspensión anudad a a la primera consulta, sin perjuicio de la posibilidad de acordar otra suspensión cuando se formulara la segunda consulta, como señalamos en nuestro Dictamen 82/2017.
En consecuencia, una vez reciba el Ayuntamiento consultante este Dictamen, habrá de dictar la resolución del procedimiento y proceder a notificarla a la contratista en el plazo de 28 días, que son los que restarán de los tres meses de plazo máximo de resolución, una vez detraídos los dos meses y dos días invertidos en la tramitación del procedimiento con anterioridad a la formulación de la consulta a este Órgano Consultivo
III. En cuanto a la tramitación realizada a los fines de declarar la resolución del contrato, no hay objeción sustancial que señalar, pues se han emitido los informes preceptivos y otorgado a los interesados el preceptivo trámite de audiencia y vista del expediente, en el cual han podido obtener copia de los documentos que estimasen oportunos y han alegado lo conveniente en defensa de sus intereses.
TERCERA.- De la causa de resolución invocada: el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales. Existencia.
La propuesta municipal considera que procede la resolución del contrato porque la adjudicataria ha incurrido en el incumplimiento de la obligación principal del contrato como era la de organizar el alojamiento de los participantes en el programa durante su estancia en Irlanda, matricularlos en escuelas de idiomas, así como facilitar el contacto entre las empresas de dicho país y los participantes para la suscripción de los correspondientes contratos de prácticas, no habiendo realizado ninguna de tales actuaciones, sino únicamente labores de evaluación y selección de los candidatos al programa.
De conformidad con el artículo 209 LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución, potestad esta última que podrá ejercer la Administración contratante cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 211 de la misma Ley, cuyo apartado 1, letra f) dispone que constituye causa de resolución del contrato el incumplimiento de la obligación principal del mismo.
La determinación de si concurre o no esta causa de resolución, que es la expresamente invocada por el Ayuntamiento consultante, exige identificar cuál era la obligación principal del contrato, con la dificultad añadida de la ausencia en el supuesto sometido a consulta de aquellos documentos contractuales en los que de ordinario se perfila y define con precisión el objeto de los contratos y las obligaciones inherentes al mismo, los pliegos, de los que aquí se ha prescindido al tratarse de un contrato menor de los previstos en el artículo 118 LCSP.
Como recuerda el Consejo de Estado, entre otros en su Dictamen 383/2019, “estos contratos menores están sometidos a un régimen especial cuya existencia se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación en los casos en los que resulta necesario satisfacer necesidades cotidianas de la Administración de escasa cuantía económica, lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos. Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 118.1 de la LCSP, en este tipo de contratos, la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, así como la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. Por otra parte, tal y como ha señalad o este Consejo en alguna ocasión (dictámenes de 6 de junio y 14 de noviembre de 2013, expedientes números 479/2013 y 1.103/2013, respectivamente), en el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que, constando la aprobación del gasto, tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. Ese concurso de voluntades se produce, sin embargo, sobre un determinado contenido contractual que, dada la brevedad del expediente en los contratos menores y no existiendo, en particular, la obligación de elaborar pliegos de prescripciones administrativas ni prescripciones técnicas, debe ser el expresado en esa resolución de aprobación del expediente y del gasto”.
En el supuesto ahora sometido a consulta y en ausencia de pliegos, el acto por el que se procede a la adjudicación del contrato lo denomina “Elaboración, diseño y desarrollo del Programa Expeura”, denominación que resulta insuficiente para conocer el elenco de obligaciones que el contrato genera en el adjudicatario, para lo que habrá que acudir a la memoria técnica previa, firmada por la contratista, según la cual, se celebra para la prestación por la empresa de un servicio que se describe como “elaboración y diseño del programa para el año 2021, asesoramiento laboral, realización de entrevistas de selección, prueba de nivel de inglés, corrección del CV, curso inicial de inglés, asesoramiento personalizado, organización y coordinación del viaje y gestión y realización de los contratos laborales en destino”.
La obligación principal del contrato se identifica con la prestación que, en cada caso, constituya su objeto, de modo que la configuración de la causa de resolución contractual aquí analizada es una consecuencia de la desatención del deber del adjudicatario de ejecutar los contratos. Sin perjuicio de que el artículo 211.1, letra f) LCSP posibilita la resolución el contrato no sólo cuando se incumpla su obligación principal, sino también cuando la falta de cumplimiento se refiera a otras obligaciones esenciales del contrato en las condiciones expresadas en el indicado precepto, no parece existir duda acerca de que la obligación principal del contrato era el desarrollo del Programa Expeura, cuya finalidad y razón de ser era la de apoyar la transición de los jóvenes hacia la vida activa, mejorando sus perspectivas profesionales a través de una iniciativa de movilidad europea para jóvenes, a través de la realización de prácticas en el extranjero y el aprendizaje de la lengua inglesa. Las restantes obligaciones que asume la empresa, singularmente en relación al diseño y elaboración del programa, podrían calificarse de instrumentales en la medida en que se dirigen y tienen por finalidad última que los jóvenes participantes en el programa viajen, realicen prácticas en empresas extranjeras y aprendan inglés. Ha de señalarse que, frente a lo señalado por la contratista y a diferencia de lo que al parecer aconteció en anteriores ediciones del Programa Expeura, en esta ocasión no se dividió el contrato en dos lotes o fases, Fase I, relativa a la elaboración y diseño del programa y selección de los candidatos, y Fase II, relativa al efectivo desplazamiento de los jóvenes al extranjero, con la coordinación y el apoyo de la adjudicataria en la búsqueda y facilitación de alojamiento, matrículas en escuelas de idiomas e intermediación con las empresas del país anfitrión. Antes al contrario, en la edición correspondiente a 2021, se pr ocede a contratar a una empresa para prestar el servicio en su totalidad, desde su diseño hasta su implementación práctica, por lo que en orden a determinar si se cumplió o no la obligación principal del contrato ha de ser considerado éste en su conjunto, atendiendo al servicio que tenía por objeto.
Afirma la contratista que aunque el contrato no se le adjudica hasta octubre de 2021, comenzó a trabajar en su efectivo cumplimiento desde julio de 2021, realizando las siguientes labores: “elaboré y diseñé el programa Expeura para el año 2021; que realicé las entrevistas de selección de los candidatos; que efectué las pruebas de nivel de inglés; que formalicé la corrección de los currículum y su traducción; que presenté una lista de candidatos indicando la puntación obtenida en mis pruebas de evaluación; que impartí el curso inicial de inglés a los candidatos finalmente seleccionados por el Ayuntamiento; que ofrecí un asesoramiento personalizado a los mismos; que gestioné la organización y coordinación del viaje; que concerté los oportunos alojamientos en destino; que proporcioné asesoramiento laboral a los candidatos; y que efectué la gestión de los futuros contratos laborales”.
De dicha enumeración de labores, a la luz del expediente y de la correspondencia electrónica mantenida entre la adjudicataria y la Administración contratante, cabe considerar que la Sra. X colaboró en la selección de los candidatos y en las pruebas de nivel de inglés, y que supervisó y tradujo los currículos vitae de los aspirantes. Sin embargo, no puede entenderse acreditado que realizara de forma efectiva el resto de las labores enumeradas.
Es evidente que el desplazamiento de los 10 jóvenes participantes en el programa no se llevó a cabo, como también lo es que no llegaron a realizar las prácticas laborales que estaban previstas ni se les matriculó en academias o escuelas de idiomas en el país de destino. Que la coordinación de estas actuaciones correspondía a la contratista, mediante la gestión de las reservas del alojamiento en Irlanda durante toda la estancia, la matrícula de los jóvenes en escuelas de idiomas y la intermediación entre aquéllos y las empresas que habrían de contratarlos, no ha sido objeto de controversia y ha sido aceptado pacíficamente por la adjudicataria del contrato.
De las comprobaciones efectuadas por los Técnicos del Ayuntamiento ante los establecimientos y empresas de Irlanda en las que supuestamente se apoyaría la realización del programa para el alojamiento de los jóvenes, su formación inicial en idiomas y las prácticas en empresas, resulta que no existían reservas en las residencias a su nombre, como tampoco las había en las escuelas de idiomas ni las empresas manifestaban tener conocimiento alguno de los acuerdos de prácticas en los que supuestamente se basaban las ofertas de trabajo a los participantes en el programa. De hecho, alguna de estas empresas pone de manifiesto la extravagancia de alguna de las condiciones ofrecidas a los jóvenes participantes en el programa, en particular el carácter remunerado de las prácticas, al señalar las empresas contactadas por el Ayuntamiento que, dado el corto período de duración de aquéllas, en ningún caso serían retribuidas.
Por otra parte, y al margen del revelador resultado de las gestiones y solicitud de información cursada por la Concejalía de Juventud del Ayuntamiento de Cartagena a los establecimientos y empresas irlandesas, lo cierto es que la contratista no ha aportado al procedimiento documentación acreditativa alguna de las reservas en las residencias que habían de facilitar alojamiento a los jóvenes durante las ocho semanas de duración del programa, ni las inscripciones de aquéllos en escuelas de idiomas para la realización de un curso de inglés de dos semanas de duración, ni de los contactos mantenidos con las empresas que supuestamente habrían de contratar a los alumnos, a quienes no obstante se les dio a firmar por la contratista un documento con apariencia de contrato laboral. Y dicha acreditación no se ha aportado aun cuando el Ayuntamiento requirió expresamente a la contratista para que justificara las actuaciones realizadas tendentes a la regular ejecución del contrato.
Corolario necesario de lo expuesto es que coincide el Consejo Jurídico con la propuesta de resolución en que concurre la causa de resolución prevista en el artículo 211.1, letra f) LCSP, pues el contrato no llegó a ejecutarse en su obligación principal por causa imputable a la contratista, sin que ésta haya llegado a acreditar la concurrencia de la fuerza mayor alegada.
CUARTA.- Efectos de la resolución contractual.
Apreciada la concurrencia de la causa de resolución indicada debe abordarse seguidamente la cuestión atinente a los efectos derivados de la resolución planteada.
A este respecto, ha de señalarse que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, sus efectos deben ajustarse a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 213.3); esto es, quedará resuelto el contrato, le será incautada la garantía y el contratista “deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. Ello implica que la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada. Por lo demás, según previene la propia Ley de Contratos "el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida" (artícul o 213.5). De este modo, además de la terminación anormal del contrato, la empresa contratista queda obligada a resarcir a la Administración de los daños y perjuicios que su incumplimiento comporta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213.3 de la Ley de Contratos del Sector Público.
En el supuesto sometido a consulta no consta que se llegara a constituir garantía definitiva, pero ello no obsta a que la contratista haya de responder por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración como consecuencia del incumplimiento de la prestación objeto del contrato.
Resulta, en todo caso, inusual cuantificar el importe de dichos daños en el expediente mismo de resolución del contrato, como se hace en el caso sometido a consulta. Como señala el Consejo de Estado, “de ordinario la determinación del importe de la indemnización a abonar por tal concepto se defiere a un momento posterior y mediante un expediente que debe instruirse ad hoc. El motivo de ello es fijar con la mayor exactitud el importe de los referidos daños, incluyendo todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato. Por ello, el Consejo de Estado, en análogas ocasiones, ha señalado la conveniencia de determinar el importe de la citada indemnización de daños y perjuicios mediante expediente ad hoc” (por todos, Dictamen 532/2021).
En el caso ahora objeto de Dictamen dicha conveniencia se hace aún más relevante desde el momento en que la determinación del daño padecido por la Administración se basa en las siguientes dos circunstancias:
a) El importe (1.929,57 euros) de los billetes de avión que habían sido comprados por los interesados y que no pudieron utilizar ni anular ante la compañía aérea con derecho a reembolso dado que la decisión de no viajar a Irlanda se comunica a los participantes tan sólo dos días antes del vuelo.
Dicho importe les fue abonado por el Ayuntamiento mediante resolución de 15 de febrero de 2022. Este daño, inicialmente causado a los jóvenes participantes en el programa, una vez fue asumido y resarcido por el Ayuntamiento es evidente que debe formar parte de las cantidades a integrar en la determinación de los costes de la resolución del contrato en concepto de perjuicio ocasionado a la Administración contratante. Su cantidad aparece plenamente determinada y justificada en el expediente de resolución contractual.
b) El mayor coste de contratar la prestación del servicio con otra empresa, y que se cuantifica en 7.832,50 euros, diferencia existente entre el precio del contrato resuelto (8.167,50 euros) y el presupuesto ofertado por la nueva empresa (16.000 euros).
Al margen de que según se desprende del expediente y en contra de lo preceptuado en el artículo 213.6 LCSP el nuevo contrato ya se habría ejecutado, por lo que habría de estarse al coste resultante de la liquidación del mismo y no al meramente presupuestado, la sustancial diferencia existente entre ambos precios (el segundo prácticamente dobla al primero) no queda justificada en el expediente, como tampoco si las labores realizadas por la contratista inicial fueron aprovechadas de algún modo, esto es, si la selección de los participantes en el programa en la que intervino aquélla se mantuvo, como también si se utilizaron los currículos vitae corregidos y traducidos por aquélla, etc.
Además, de la factura proforma existente en el expediente se desprende que existen algunas diferencias entre los dos contratos, al menos en cuanto al número de participantes en el programa y en el régimen de alojamiento.
Las circunstancias expuestas impiden a este Consejo Jurídico pronunciarse acerca de la indemnización propuesta por el Ayuntamiento, emplazando a la Administración consultante y a la contratista a la determinación de aquélla mediante un procedimiento contradictorio ad hoc, que permita su concreción de forma precisa y plenamente justificada. La resolución de dicho procedimiento no requiere de nuestro previo Dictamen preceptivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución del contrato por concurrir la causa prevista en el artículo 211.1 f) LCSP, conforme a lo razonado en la Consideración Tercera de este Dictamen.
SEGUNDA.- Se dictamina desfavorablemente la indemnización de daños y perjuicios fijada por el Ayuntamiento en su propuesta de resolución, dada la falta parcial de justificación del daño, en los términos indicados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
