Dictamen nº 353/2023

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de diciembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 26 de octubre de 2023 (COMINTER 254553), sobre resolución de contratos basados en acuerdo marco para la contratación servicios de comedor escolar de centros de Educación Infantil y Primaria. Exp 23-22 (exp. 2023_341), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Mediante orden de la entonces Consejería de Educación y Cultura de 24 de febrero de 2020 se aprueba un Acuerdo marco para la contratación de servicios de comedor escolar de los centros educativos de Educación Infantil y Primaria dependientes de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. También se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) correspondiente. 

 

En virtud de una orden fechada el día 27 de dicho mes de febrero, se abre una licitación por el procedimiento establecido en el artículo 221 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

 

Una de las empresas adjudicatarias del acuerdo marco citado, el 16 de noviembre de 2020, fue la mercantil Global Plan Integral de Servicios (Catering 45), S.L.U.

 

Tras la suscripción del acuerdo aludido el 11 de diciembre de 2020, la empresa mencionada fue invitada a participar en la licitación de dos lotes del contrato basado (15023/2022) en dicho acuerdo marco, cuyo documento de licitación fue aprobado por la Consejera de Educación el 1 de junio de 2022. Cada uno de los lotes comprende 5 colegios.

 

El plazo de duración del contrato establecido es de 24 meses, contados desde el 1 de septiembre de 2022 al 31 de agosto de 2024, aunque se contempla una posible prórroga por otros 18 meses. Por otra parte, el valor estimado de los contratos, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, se eleva a 1.605.907,90 €.

 

En virtud de una orden de la Consejería citada, de 31 de agosto del referido año 2022, se adjudican los dos lotes en que se divide la prestación contemplada en el acuerdo marco a la mercantil ya mencionada, por un precio el lote 1 de 475.243,62 € (IVA incluido) y de 547.010,90 €(IVA incluido) el lote 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36.1 en relación con el 153.1 de la LCSP, los contratos se perfeccionan con la adjudicación, porque no resulta necesario que se formalicen.

 

SEGUNDO.- Con fecha 20 de septiembre de 2023 la responsable del contrato emite un informe en el que explica que, antes de la finalización del curso escolar 2022-2023, se recibieron diversas quejas de los directores de algunos de los centros incluidos en las relaciones que conforman los lotes 1 y 2. Así, se alude expresamente a las siguientes deficiencias:

 

a) En relación con los centros incluidos en el lote 1 del contrato:

 

- Por parte de los responsables del Colegio de Educación Infantil y Primaria (CEIP) Ricardo Codorniú se advierte de que se les suministró “fiambre en mal estado para una excursión del centro educativo que incluye el horario de comedor, por lo que debe de poner el picnic la empresa, cambian el menú sin aviso no sirviendo la carne adecuada para hacer la comida del menú del día. Otros días comida insuficiente”.

 

 - En segundo lugar, por parte del CEIP Antonio Machado se alude a la existencia de “Problemas ante la posibilidad de no suministrar el gas, ante el impago de la adjudicataria”.

 

b) Acerca de los centros que forman parte del lote 2 del contrato:

 

- CEIP El Recuerdo. Sus responsables denuncian que no se ofrecen “los yogures que se habían comprometido conforme al pliego. Problemas ante la posibilidad de no suministrar el gas, ante el impago de la adjudicataria”.

 

- CEIP Joaquín Carrión. Se advierte que “Falta menú Halal. Los días que falta este menú este colectivo se les improvisa otro tipo de comida que no cumple con las garantías nutricionales exigidas”.

 

- CEIP Ntra. Sra. de Loreto. Se informa de que la “cocinera no disponía de los alimentos necesarios para hacer la comida de ese día, menos cantidad de comida en concreto, verdura, carne y pescado para hacer los 160 menús diarios”.

 

A continuación, expone que, por esa razón, se amonestó a la empresa en abril de 2023 y que se le exigió que subsanase las deficiencias que se habían comunicado por los centros educativos. Explica que los representantes de la contratista contestaron con posterioridad que habían adoptado las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento del servicio.

 

Por otro lado, añade que desde el 13 de septiembre de 2023, primer día del funcionamiento de comedor escolar en el curso 2023-2024, se han recibido nuevas quejas de los directores de varios de los centros incluidos en los lotes ya mencionados.

 

a) Así, por lo que respecta a los centros incluidos en el lote 1, todos ellos de Alhama de Murcia, menciona las siguientes irregularidades:

 

- Que el responsable del CEIP Ginés Díaz San Cristóbal advierte que, antes del inicio del servicio, resultaba imposible contactar con los encargados de la empresa para prepararlo. También, que el 13 de septiembre no se disponía de la materia prima necesaria para poder cocinar, por lo que el propio centro tuvo que asumir la compra de esos elementos para prestar el servicio en condiciones.

 

- Por su parte, señala que el responsable del CEIP Ricardo Codorníu explica que el 13 de septiembre se suspendió el servicio de comedor por falta de materia prima para cocinar y que el siguiente día 14 tampoco se disponía de dichos elementos, lo que motivó que el centro tuviese que encargarse de la compra de los alimentos.

 

b) En relación con los centros incluidos en el lote 2, las deficiencias que se comunican son prácticamente idénticas, y se produjeron el 13 de septiembre en el CEIP Joaquín Carrión y en el CEIP Ntra. Sra. de Loreto, de San Javier; los días 13 y 14 de septiembre en el CEIP El Recuerdo, y los días 13, 15 y 18 de dicho mes en el CEIP Las Esperanzas, de San Pedro del Pinatar.

 

En este informe se recuerda que en la cláusula 44 del acuerdo marco se establece que, además de las previstas con carácter general en la LCSP, son causas de resolución específicas, por considerarse incumplimiento de la obligación principal del contrato, las siguientes:

 

“a. La mala calidad reiterada en los alimentos y materiales o artículos empleados en la ejecución del contrato.

 

b. La negligencia reiterada en la prestación del servicio, como la insuficiencia de los suministros de alimentos necesarios, los cambios frecuentes de los menús programados y la falta reiterada de sustitución de personal vinculado al servicio, en casos de inasistencia por enfermedad u otros motivos justificados, al día hábil siguiente a aquel en que se produzca la inasistencia.

 

c. La disminución del personal o de la cualificación profesional del mismo en los términos establecidos en el contrato, sin causa justificada”.

 

De igual modo, se destaca que en la cláusula 33 del PCAP se dispone que “ante el incumplimiento parcial de las prestaciones, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades”.

Asimismo, se resalta que en la cláusula 45.1 del PCAP se le atribuye a la Administración regional la prerrogativa, entre otras, de suspender la ejecución del contrato, acordar su resolución y determinar sus efectos.

 

En otro sentido, se expone que el Servicio de Promoción Educativa le ha dirigido diversos oficios a la contratista, cuyo responsable sólo ha ofrecido una escueta respuesta por correo electrónico.

 

Así pues, ante el grave y reiterado incumplimiento del contrato por la contratista, se considera procedente acordar la paralización inmediata de las prestaciones y la incoación de un procedimiento de resolución del contrato citado, con incautación de la garantía constituida. Asimismo, de acuerdo con lo regulado en el artículo 213.6 LCSP, se solicita que se proceda mientras tanto a una nueva contratación del servicio de comedor escolar.

 

TERCERO.- Con fundamento en el referido informe, el Director General de Centros Educativos e Infraestructuras eleva, el mismo 20 de septiembre de 2023, una propuesta al órgano de contratación en los términos ya expuestos.

 

CUARTO.- Mediante orden del Consejero de Educación, Formación Profesional y Empleo, de 21 de septiembre de 2023, se acuerda iniciar un procedimiento de resolución del contrato de servicios ya mencionado, basado en el acuerdo marco también señalado, por incumplimiento de la obligación principal del contrato.

 

De igual forma, se dispone paralizar la prestación de los servicios referidos de comedor en los lotes afectados y contratar con un tercero su prestación hasta que se adjudique un nuevo contrato.

 

También se acuerda conceder audiencia a la contratista por un plazo de 10 días y conferir ese mismo trámite a la empresa Aseguradora Aserta, Sociedad Anónima de capital variable, Grupo Financiero Aserta, sucursal en España, (en adelante, Aserta) puesto que la garantía se constituyó mediante seguro de caución.

 

La orden se pone a disposición de la empresa contratista, por procedimiento electrónico, el citado 21 de septiembre de 2023, pero como transcurren diez días naturales sin que acceda a su contenido, se entiende rechazada el 1 de octubre siguiente, de acuerdo con lo establecido el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

 

La notificación a la compañía aseguradora citada se efectúa, por procedimiento asimismo electrónico, el mencionado 21 de septiembre.

 

QUINTO.- Obra en el expediente un escrito suscrito -pero no debidamente firmado- por un representante de la mercantil Aserta el 29 de septiembre de 2023 en el que solicita acceder al expediente y obtener copia de los documentos que se contengan en él. También demanda que se le amplíe el plazo para formular alegaciones.

 

Junto con el escrito acompaña una copia de la escritura del apoderamiento conferido a su favor por la compañía aseguradora.

 

Con fecha 6 de octubre de 2023 se le comunica la ampliación del plazo concedido y se ponen a disposición de la empresa aseguradora, por vía telemática, los numerosos documentos en los que los responsables de los centros educativos denunciaban las incidencias que se habían producido en la prestación del servicio de comedor.

 

En relación con la solicitud de acceso al expediente, se le indica que la documentación se encuentra disponible en el perfil del contratante de la Plataforma de Contratación del Sector Público.

 

SEXTO.- Se contiene, asimismo, en el expediente un escrito de alegaciones suscrito el 8 de octubre de 2023 por D. X, administrador único de la contratista, en el que relaciona las quejas e incidencias que presentaron los responsables de diversos centros escolares en los primeros días del curso escolar 2023-2024.

 

Además, recuerda que se le requirió a la empresa la subsanación de esas deficiencias el 25 de septiembre de 2023 y que presentó alegaciones cuatro días más tarde, el día 29 de ese mes. Añade que no se han producido nuevas incidencias desde aquellos primeros días, y que lo que sucedió fue normal porque se tuvo que organizar el servicio en muy poco tiempo.

 

En este sentido, detalla que la adjudicación definitiva del contrato no se produjo hasta el 23 de agosto de 2023. Destaca que el 27 de julio, antes del inicio de la prestación del servicio, la empresa había remitido a todos los centros que provisionalmente se le habían adjudicado una ficha para que la cumplimentasen y se pudiera organizar el servicio en septiembre, y así conocer los datos relativos a las empresas salientes (para solicitarles la subrogación) y los contactos de las cocineras y monitores.

 

Resalta que muchos de los centros, cuando no la mayoría, no remitieron las fichas hasta la vuelta de vacaciones, lo que dificultó la puesta en marcha del servicio.

 

A continuación, analiza una por una las alegaciones de mal funcionamiento que presentaron los responsables de los centros educativos, explica cómo se solventaron las incidencias y destaca que muchas de ellas son falsas y no se corresponden con la realidad o con la entidad de lo sucedido.

 

Seguidamente, argumenta que las deficiencias iniciales que se produjeron no suponen incumplimientos graves sancionables como tales y en la forma en que se pretende. Considera que no procede incoar un procedimiento de resolución ni tampoco la suspensión del servicio que se adoptó, que debe ser inmediatamente revocada y reponer a la empresa en la prestación del servicio.

 

Reitera que se produjeron algunas incidencias que no afectaron finalmente y de manera fundamental a la prestación normal del servicio. Asimismo, que hubo muy poco tiempo entre la celebración del contrato y las denuncias y el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución. Insiste en que se produjeron incidencias puntuales que se solucionaron y que después ya no volvieron a darse. Por otro lado, destaca que no motivaron la imposición de penalidades y que se ha adoptado de forma manifiestamente desproporcionada e injustificada el acuerdo de inicio del procedimiento citado.

 

Finalmente, advierte que procederá que se indemnice a la empresa por los daños que se le han causado, debido a la precipitación con la que se adoptó el acuerdo de suspensión en la prestación del contrato.

 

Por lo que se refiere a los medios de prueba de los que pretende valerse, propone la testifical de dos empleados de la empresa que gestionaron la puesta en marcha del servicio y atendido y subsanado las incidencias que se produjeron.

 

Junto con el escrito acompaña copia de los requerimientos que le formuló la Administración los días 14 y 15 de septiembre de 2023 y la contestación que él ofreció por medio de un escrito fechado el día 28 de ese mismo mes.

 

SÉPTIMO.- El representante de la compañía Aserta presenta un escrito fechado el 11 de octubre de 2023 -pero tampoco firmado-, en el que expresa su adhesión a las alegaciones presentadas por la contratista en su escrito de 8 de octubre.

 

Manifiesta que no concurre una causa justificada que pueda justificar la resolución del contrato por causa a ella imputable y solicita que se archive el expediente y se le permita a la contratista seguir prestando el servicio objeto del contrato.

 

OCTAVO.- La responsable del contrato realiza un informe el 23 de octubre de 2023 acerca de las alegaciones formuladas por el representante de la contratista y las contestaciones que, sobre ellas, realizan de nuevo los responsables de los centros escolares afectados, que son las que se exponen a continuación.

 

a) Así, en relación con los colegios ya citados, que se integran en el lote 1, se alude:

 

- A la incidencia que se produjo en el CEIP Ricardo Codorníu el 13 de septiembre. Se explica que no se disponía de los garbanzos necesarios para cocinarlos con chorizo, como se especificaba en el menú. Se decidió entonces cambiarlo por el menú del jueves, que era pollo con patatas fritas, pero no había aceite suficiente para freír las patatas. Por ello, los encargados del colegio tuvieron que salir a comprarlo, junto con un panecillo sin gluten para un alumno que sufre de esa intolerancia.

 

Se expone, asimismo, que al día siguiente la contratista seguía sin traer los garbanzos y las lentejas que se habían previsto para esa semana, por lo que se decidió cambiar el menú.

 

- Acerca de lo sucedido en el CEIP Ginés Díaz San Cristóbal, se explica que el primer día de comedor, 13 de septiembre, había lentejas para comer pero que, como no disponían de ellas, la propia cocinera tuvo que comprarlas.

 

También se relata que se produjeron errores en la recepción de algunos pedidos, que en realidad debían ir dirigidos a otros centros, y que otro día se recibió fruta para ofrecer como postre, en lugar del yogur que procedía.

 

Por último, se mencionan los problemas que tuvieron con las monitoras porque, aunque estaban contratadas desde el día 13 de septiembre, la contratista no se lo había comunicado. Finalmente, se quejan de que no fue posible contactar con los responsables de la empresa citada para informarles de lo que estaba sucediendo.

 

b) Por otro lado, se añaden las incidencias que se denunciaron por los colegios integrados en el mencionado lote 1, los CEIP Antonio Machado, Sierra Espuña y Ntra. Sra. del Rosario, que no se pudieron incluir en el informe que ella elaboró en el mes de enero anterior.

 

- En relación con el primer centro citado, es decir, el CEIP Antonio Machado, se alude a ciertas deficiencias que se produjeron los días 13, 26 y 29 de septiembre de 2023.

 

Así, el primer día el servicio de comedor se inició con media hora de retraso, con comida escasa, sin fruta y sin ensalada, porque los encargados de la contratista no habían llevado ingredientes. Se añade que tampoco suministraron lácteos y que no se había realizado una limpieza profunda del comedor. El día 26 no había lechuga ni fruta y, con respecto al 29 de septiembre, se quejan de que el potaje de garbanzos estaba muy seco.

 

- Por lo que se refiere al segundo centro, el CEIP Sierra Espuña, se precisa que el 21 de septiembre no se mandaron los menús halal y que no se había hecho la revisión de plagas.

 

- Por último, en lo que atañe al tercer centro, el CEIP Ntra. Sra. del Rosario se apunta a las deficiencias ocurridas entre el 13 y el 17 de septiembre de 2023.

 

Así, se informa de que los menús llegaron al colegio el 18 de septiembre, cuando el servicio había comenzado el 13 de septiembre. Se añade que el personal de cocina no tenía prendas de vestuario y que los responsables de la empresa no habían contactado con el centro antes de que se comenzase a prestar el servicio de comedor. Finalmente, se destaca que se tuvo que modificar el menú porque no se disponía de los ingredientes adecuados.

 

c) Acerca del lote 2, se hace referencia a las incidencias que se produjeron en varios centros escolares.

 

- Así, en el CEIP El Recuerdo, la comida se recibió tarde el 13 de septiembre y con falta de ingredientes, además que era escasa. No había pan ni servilletas. Tampoco se podía contactar con los responsables de la contratista.

El 14 de septiembre la comida llegó congelada y se tuvo que servir una hora después. También se recibió la comida para el día siguiente, 15 de septiembre, pero a las 14:30 h.

 

El 19 se septiembre se tuvieron que servir espaguetis con tomate porque no había llegado la carne para hacerlos a la boloñesa, que era lo que procedía. La cocinera pidió garbanzos y, para el día siguiente, hamburguesas y asado de pescado, pero se le dijo que no era posible.

 

El 20 de septiembre se tuvo que cambiar el menú porque no se proporcionaron los garbanzos, que llegaron a las 12:30 h. Se tuvo que cocinar una sopa de arroz. Como no se dejó más comida, los días siguientes no se disponía de las materias primas adecuadas.

 

El 26 de septiembre se recibió carne picada congelada y tomate triturado (no frito) pero no se les entregó aceite ni huevos.

 

- A continuación, se da cuenta de las incidencias que se produjeron en el CEIP Joaquín Carrión.

 

El 13 de septiembre no se disponía de pan y no se recibieron los menús halal y vegano.

 

El 20 se septiembre se tuvieron que cambiar los menús y elaborar otros platos con los escasos ingredientes de los que se disponía. Los productos y los menús halal no llegaban a tiempo y eran escasos. No había productos de limpieza ni libro de sanidad y los trabajadores no habían cobrado.

 

El 26 de septiembre no se pudo cocinar el menú porque no se disponía de los ingredientes necesarios.

 

El 29 de septiembre los garbanzos llegaron en mal estado por lo que la cocinera tuvo que tirar el guiso y hacer unas hamburguesas que tenía.

 

- Por lo que se refiere al CEIP Ntra. Sra. de Loreto, se explica que el 13 de septiembre no se tenía comida para preparar, aunque llegó a las 11:15 h. No obstante, era escasa y no cubría las necesidades de 160 niños. La verdura llegó a las 12:00 h. No se trajeron pan ni los menús para los niños con intolerancia, por lo que los responsables del equipo educativo tuvieron que salir a hacer la compra necesaria.

 

- Seguidamente, se alude a las deficiencias producidas en el CEIP Las Esperanzas.

 

El 14 se septiembre el asado de pollo no llevaba patatas y consistió en un muslito de pollo por alumno. No se llevó pescado para el día siguiente y faltaban ingredientes para las ensaladas, algo que se comprobó el mismo día 15. Por ese motivo, tuvo que salir la cocinera a comprar los ingredientes para hacer la comida. Además, era imposible contactar con la contratista.

 

La cocinera tuvo que comprar lechuga para hacer las ensaladas el 20 de septiembre. Al alumno que necesita un menú adaptado no se le facilitó pan sin gluten.

 

El 21 de septiembre sólo se disponía de hamburguesas, pero ni pan ni queso para acompañarlas. Al día siguiente sólo se recibieron 25 filetes de pescado, cuando había 47 comensales, ni productos de limpieza para el comedor.

 

Como el 25 de septiembre no había llegado la materia prima, la cocinera se vio obligada a cocinar otro menú. Para las ensaladas no había ni remolacha ni soja.

 

El 26 de septiembre la cocinera cocinó el menú correspondiente al día anterior, pero la materia prima llegó tarde, a las 11:00 h. Los calamares eran muy pequeños y costaba limpiarlos. No había espárragos para hacer el primer plato. La comida salió muy justa debido al poco tiempo del que se dispuso para elaborarla.

 

A 27 de septiembre no se había recibido el ingrediente principal del primer plato del día siguiente, y el alumno que tiene adaptado el menú seguía sin poder tomar pan sin gluten.

 

Se insiste en que los miembros del personal de cocina no tenían uniforme y que no les habían facilitado productos de limpieza, por lo que estaban utilizando los del propio centro escolar.

 

d) De igual modo, se detalla la incidencia que se produjo en el CEIP Fulgencio Ruiz el 13 de septiembre, que no se mencionó en el informe anterior. Se explica que el suministro de alimentos para elaborar el menú ese día llegó el día anterior, a las 14:30 h. También, que no se proporcionó pan, por lo que los encargados del CEIP tuvieron que salir a comprarlo. En ese momento tampoco disponían de aceite, servilletas o bolsas de basura. De otra parte, se explica que la contratista no se comunicaba con las empleadas, que no habían firmado ningún tipo de contrato ni tenían el libro para elaborar las recetas.

 

Además, se argumenta que, producidas esas incidencias, las medidas que se adoptaron eran procedentes ya que era imprescindible garantizar un servicio tan esencial y crítico como es la alimentación de los alumnos.

 

Se añade que faltaban productos de limpieza y que no se habían implantado medidas de higiene en los centros. De igual modo, se sostiene que se generó una situación de alarma ante la imposibilidad de contactar con los encargados de la empresa contratista y poder garantizar la prestación del servicio de un día para otro, o incluso el mismo día. Se recuerda que se trata de menores y familias que tienen que organizarse si el servicio no puede prestarse. También se destaca que, en cualquier caso, los alumnos becados tienen derecho al servicio de comedor.

 

Por último, se resalta que “este contrato venia de un curso escolar anterior, por lo que no se entiende la falta de previsión ya que los trabajadores, los suministradores etc. ya venían de estar trabajando un año con los diferentes centros. Queda fehacientemente probado por las incidencias reiteradas del servicio por parte de los centros que no se pudo desarrollar el servicio con normalidad, ni se ha cumplido el PPT durante el tiempo, que durante este curso prestaron el Servicio”.

 

NOVENO.- Al día siguiente, 24 de octubre de 2023, la Jefa del Servicio de Contratación emite un informe en el que expone, frente a lo que sostiene la contratista, que no se le dirigió un requerimiento de subsanación el 25 de septiembre de 2023, sino tres entre los días 14 y 15 de ese mes.

 

Además, rechaza que la fecha de adjudicación del contrato fuese el 23 de agosto de 2023 y que en 5 días hábiles se tuviese que organizar el servicio, como alega la empresa, ya que la adjudicación se produjo en realidad el 31 de agosto de 2022 y el contrato ya se había venido prestando el curso escolar anterior, por lo que “no se entiende la falta de previsión ya que los trabajadores, los suministradores etc. ya venían de estar trabajando un año con los diferentes centros”.

 

Acerca de las deficiencias que se produjeron en el anterior curso escolar 2022-2023, se explica que por parte del Servicio de Promoción Educativa “se ha tratado de subsanar con dicha empresa cualquier problema sobre la prestación del servicio, con llamadas, correos y requerimientos de subsanación de deficiencias y no imponiendo penalidades o resolviendo directamente el contrato, como así sucede con los requerimientos efectuados en el mes de abril y nuevamente los días 14 y 15 de septiembre de 2023. Efectuados dichos requerimientos y tras comprobar el Servicio de Promoción Educativa que la empresa no atendía a los requerimientos ni podía comunicarse con ella, se opta por la resolución del contrato al prever que la actitud de la empresa se pueda alargar en el tiempo con el grave perjuicio que ello provoca a la comunidad educativa”.

 

Con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 44 del PCAP, se recuerda que es causa de resolución del contrato la negligencia reiterada en la prestación del servicio, así como la insuficiencia de los suministros de alimentos necesarios o los cambios frecuentes de los menús programados. Y en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que las incidencias se producen los primeros días del comedor escolar, sin embargo, no es cierto que las mismas no afectaran a la normalidad de la prestación del servicio, porque queda acreditado que los centros tuvieron que comprar materias primas para elaborar los menús en unos casos, o sustituir los menús de un día para otro por falta de alimentos. Ello evidencia que sí que ha afectado a la normal prestación del servicio.

 

Sostiene, a continuación, que la resolución del contrato no resulta desproporcionada ante el gran número de quejas que presentaron los equipos directivos de los centros, la presidenta de una asociación de madres y padres (AMPA) y algunos padres. A esto se añade la falta de comunicación de la contratista, cuyos encargados no atendían las llamadas telefónicas, ni de los centros ni del propio Servicio de Promoción Educativa, ni contestaban los correos ni abrían las notificaciones electrónicas que les remitía la responsable del contrato.

 

A su juicio, lo expuesto hacía prever que la empresa podía mantener esa actitud en el tiempo, con las graves consecuencias de que los niños no pudieran hacer uso del comedor escolar o de que se prestara ese servicio de manera deficitaria. La inmediatez de reacción ante una situación tan caótica derivó en la necesaria resolución inmediata del contrato, porque no era suficiente iniciar un procedimiento de imposición de penalidades que, con la tramitación que conlleva, se hubiera dilatado en el tiempo y hubiese agravado aún más la situación.

 

Por esas razones, propone la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 211.1,f) LCSP, dado que se ha producido el incumplimiento de una de las obligaciones calificada como esencial en el PCAP. Ello viene provocado, en particular, por la mala calidad reiterada de los alimentos y materiales o artículos empleados en la ejecución del contrato y la negligencia reiterada en la prestación del servicio, como la insuficiencia de los suministros de alimentos necesarios o los cambios frecuentes de los menús programados.

 

Así pues, sugiere también la incautación de la garantía definitiva que se constituyó, por los siguientes importes:

 

- Por lo que se refiere al lote 1, 23.762,18 €.

- Respecto del lote 2, 24.864,13 €.

 

De igual modo, propone que se incoe un procedimiento contradictorio a fin de determinar, en su caso, la procedencia e importe de la indemnización por los daños y perjuicios que la resolución pueda causar a la Administración educativa.

 

Por último, plantea asimismo el inicio de un procedimiento para declarar la prohibición de contratar por la causa prevista en el apartado d) del artículo 71.2 LCSP, es decir, haber dado lugar, por causa de la que hubiese sido declarada culpable, a la resolución firme del contrato.

 

DÉCIMO.- También al siguiente día, esto es, el 25 de octubre de 2023, el Servicio Jurídico de la Secretaría General de la Consejería consultante emite un informe en el que se argumenta que la naturaleza y el alcance de los incumplimientos que se exponen en la propuesta de resolución, con fundamento en el informe-propuesta elaborado por la responsable del contrato, no deja lugar a dudas sobre la concurrencia de la causa de resolución contemplada en el artículo 211.1,f) LCSP, respecto de cada uno de los lotes sobre los que se propone la resolución.

 

Se recuerda que en la cláusula 33.7 del PCAP se establece que, ante el incumplimiento parcial de las prestaciones, por causas imputables al contratista, la Administración puede optar por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades.

 

De igual modo, se precisa que se describen en el informe incumplimientos que van desde la no prestación en absoluto del servicio a la falta de cumplimiento de la obligación principal del contrato en los términos que se establecen en la cláusula 44 del PCAP del acuerdo marco.

 

Se considera que existe constancia de todo ello en el expediente mediante la incorporación de la documentación remitida por los centros educativos, en la que queda acreditada la dejación del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones de manera generalizada en cada uno de los lotes y la gravedad de los hechos que han alterado la prestación del servicio de comedor escolar, con las repercusiones que de ello se derivan para el alumnado afectado y sus familias, para los centros educativos y para la propia Consejería consultante.

 

Por tanto, se informa de manera favorable la propuesta de orden de resolución del contrato por incumplimiento de su obligación principal por parte de la contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211.1,f) LCSP, ya citado.

 

UNDÉCIMO.- El mismo 25 de octubre de 2023 se acuerda suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento de resolución del contrato, hasta que se reciba el preceptivo Dictamen de este Órgano consultivo o hasta que transcurra el plazo de 3 meses desde su petición.

 

Esta orden se comunica por procedimiento electrónico a la contratista y a la compañía aseguradora, respectivamente, los días 25 y el 26 de octubre de 2023.

 

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, que se recibe en este Consejo Jurídico el 26 de octubre de 2023.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

 

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y su plazo de duración.

 

I. El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo señalado en los artículos 191.1 LCSP y 109.1 RGLAP, apartados a) y b), de forma que se ha concedido audiencia a la empresa contratista y a la compañía avalista o aseguradora, dado que se propone la incautación de la garantía definitiva que se constituyó.

 

También han emitido sus respectivos informes tanto el Servicio competente como la Asesoría Jurídica de la Consejería consultante [artículo 191.2 LCSP en relación con el 109.1,c) RGLAP] y que se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución.

 

II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP establece que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. Ya se ha señalado que el acuerdo de iniciación se adoptó el 21 de septiembre de 2023 (Antecedente cuarto de este Dictamen).

 

 Sin embargo, conviene reiterar lo que se dijo en nuestro Dictamen núm. 245/2021 (y se repite, por ejemplo, en el núm. 169/2002) y, por ello, tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) núm. 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la LCSP, entre los cuales se encuentra el mencionado artículo 212.8.

 

 En dicha resolución, el Tribunal Constitucional (TC) declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de los procedimientos de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias el artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Entidades vinculadas a unas y otras [SSTC núm. 50/1999, FF.JJ. 7 y 8, y núm. 55/2018, FF.JJ. 7, b) y c)].

 

 La Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 38.Uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho éste que se produjo el 23 de abril de 2021, esto es, mucho antes de la fecha, 21 de septiembre de 2023, en la que se acordó la incoación del citado procedimiento resolutorio.

 

 De eso debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha no les resulta aplicable el plazo de ocho meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP, sino el general de tres meses que se prevé en el artículo 21.3 LPAC.

 

 Por tanto, y dado que el acuerdo de incoación del presente procedimiento de resolución contractual se adoptó el 21 de septiembre de 2023, el plazo para resolverlo vencerá el 21 de diciembre de 2023, por aplicación de lo establecido en el apartado a) del citado artículo 21.3 LPAC.

 

III. Sin embargo, el 25 de octubre se acordó suspender el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver el procedimiento y comunicar ese hecho a las mercantiles interesadas, es decir, a la contratista y a la compañía aseguradora, de conformidad con lo que se previene en el artículo 22.1,d) LPACAP. De acuerdo con lo que se establece en este precepto, para que esta decisión cobre virtualidad y produzca sus efectos, es requisito indispensable que tanto el hecho de la solicitud como el de la recepción del dictamen se comuniquen a los interesados en el procedimiento.

 

Respecto del cómputo de los plazos de suspensión, no se suscita ninguna duda acerca del dies ad quem, pues debe entenderse como tal, de acuerdo con la literalidad del artículo 22.1,d) LPAC -además del taxativo de tres meses- el de la recepción del dictamen, sin perjuicio de que, como se ha señalado, esta circunstancia deba ser comunicada inexorablemente a los interesados en el procedimiento.

 

 Mayor discusión suscita, sin embargo, la fijación del día en el que se entiende suspendido el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución (dies a quo), que el precepto señalado vincula con la petición del dictamen correspondiente.

 

 Este Consejo Jurídico, junto con el Consejo de Estado y otros órganos consultivos autonómicos, ha entendido que es la concreta petición de dictamen, y no el acuerdo de suspensión, la que determina el inicio del cómputo de suspensión del procedimiento. Y, de forma específica, identifica la petición de dictamen con la fecha del registro de salida de la solicitud correspondiente, que en este caso se fija el mencionado 25 de octubre de 2023.

 

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

 

I. El artículo 190 LCSP, párrafo primero, atribuye al órgano de contratación la facultad, entre otras, de acordar la resolución de los contratos administrativos que haya formalizado y de determinar los efectos de esa cesación contractual, así como de declarar la responsabilidad imputable al contratista en la ejecución del contrato. En la cláusula 45.1 PCAP se alude también a la facultad de resolución que corresponde al órgano de contratación, a la que califica de prerrogativa.

 

Por lo que a la resolución se refiere, el artículo 212.1 LCSP dispone que se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de la propia Ley se determine. Dado que no se ha dictado el reglamento correspondiente, debe considerarse aplicable el artículo 109 RGLCAP, que se refiere al Procedimiento para la resolución de los contratos.

En relación con las causas de resolución de los contratos administrativos, hay que señalar que se establecen con carácter general en el artículo 211.1 LCSP. El apartado f) de este precepto previene, en particular, como causa de resolución “El incumplimiento de la obligación principal del contrato”.  Y se añade que será, asimismo, causa de resolución del contrato el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que se hubiesen calificado así en los pliegos, de manera precisa, clara e inequívoca.

 

Precisamente, en la cláusula 44 PCAP del acuerdo marco para la contratación del servicio de comedor escolar del que aquí se trata, relativa a la Resolución de los contratos basados, se establece que “Además de las previstas con carácter general en la LCSP, son causas de resolución de los contratos basados por considerarse encuadradas en el apartado f) del artículo 211.1 de dicha ley, como incumplimiento de la obligación principal del contrato, las siguientes:

 

a. La mala calidad reiterada en los alimentos y materiales o artículos

empleados en la ejecución del contrato.

b. La negligencia reiterada en la prestación del servicio, como la insuficiencia de los suministros de alimentos necesarios, los cambios frecuentes de los menús programados y la falta reiterada de sustitución de personal vinculado al servicio, en casos de inasistencia por enfermedad u otros motivos justificados, al día hábil siguiente a aquel en que se produzca la inasistencia.

 

c. La disminución del personal o de la cualificación profesional del mismo en los términos establecidos en el contrato, sin causa justificada”.

 

Asimismo, en la cláusula 33.7 PCAP, referente al Cumplimiento defectuoso, incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución, incumplimiento de plazos y penalidades, se dispone que se pueden imponer al contratista, previa amonestación, penalidades por el incumplimiento defectuoso o incorrecto de las prestaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 LCSP y mediante el procedimiento contemplado en el artículo 194.2 LCSP.

 

En otro sentido, se establece la posibilidad -no citada en el título de esa misma cláusula- de que, ante el incumplimiento parcial de las prestaciones pactadas, la Administración pueda optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades antes aludidas.

 

II. Pues bien, ya se ha expuesto que, en este caso, la Administración regional educativa ha adoptado la decisión de resolver el contrato del que aquí se trata por entender que la contratista ha iniciado este curso escolar 2023-2024 la prestación del servicio de forma negligente, al no haber suministrado a los centros los alimentos necesarios para cocinar o haberlo hecho de modo insuficiente, y haber provocado, asimismo, cambios frecuentes de los menús que estaban inicialmente programados.

 

Sin embargo, resulta necesario destacar que para que opere esta causa de resolución contractual la negligencia con la que tiene que actuar la contratista no puede ser meramente ocasional, accidental o coyuntural, sino reiterada, es decir, que se desarrolle en el tiempo de forma repetida.

Por esta razón, no podrían servir para justificar dicha reiteración las quejas que se recibieron de los responsables de los centros educativos durante el curso escolar anterior, es decir, el 2022-2023. Además de que las deficiencias que se mencionan al comienzo del primer informe de la responsable del contrato (Antecedente segundo de este contrato) eran de escasa entidad, es evidente que se corrigieron después de que en abril de 2023 se amonestase a la empresa.

 

Así pues, no cabe duda de que los incumplimientos que pudieran servir para justificar la resolución del contrato basado son los que se refieren, en particular y de modo exclusivo, al presente curso escolar.

 

Por otro lado, hay que resaltar que en ese primer informe de la responsable del contrato se alude a incidencias que se produjeron, en su gran mayoría, el mismo día de inicio del servicio de comedor escolar, el 13 de septiembre de 2023, o, en algunos casos, unos pocos días inmediatamente posteriores. También, que afectó a 6 de los 10 centros escolares que están incluidos en los dos lotes en que se dividió la prestación del contrato.

Estas circunstancias iniciales podrían dar a entender que, aunque las deficiencias en la prestación del servicio eran manifiestas, todavía no se podían calificar de reiteradas. Baste para ello señalar que el informe referido se elaboró el 20 de septiembre de 2023, cuando sólo había transcurrido una semana desde que comenzase el curso escolar. También, que al día siguiente ya se propuso y se acordó iniciar el procedimiento de resolución del contrato, suspender la prestación del servicio y contratarlo con un tercero, hasta que se adjudicase un nuevo contrato. Y aún más, que se abandonó, al mismo tiempo, la posibilidad de amonestar a la contratista o de imponerle las penalidades previstas.

 

Reza el aforismo clásico pacta sunt servanda, esto es, que los pactos y contratos deben cumplirse y, en el ámbito de la contratación pública, es sabido que el interés general que subyace en ella impone, como regla general, que los contratos deban mantenerse y que se aplican para ello los principios, también clásicos, favor contractus y favor negotii.

 

Además, como ya señaló el Consejo de Estado en su lejano Dictamen núm. 41.941, de 1 de marzo de 1979, “La facultad de resolución constituye una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo en los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una medida que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura”.

 

No puede olvidarse que el ejercicio de la resolución es una prerrogativa administrativa, una facultad exorbitante que constituye una excepción al principio de igualdad de las partes en el contrato. Y que se configura como una potestad administrativa de la que la Administración puede hacer uso de manera unilateral, si bien de forma reglada, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la LCSP.

 

A diferencia de lo que sucede en el ámbito de la contratación civil, en la que cualquiera de las dos partes puede declarar unilateralmente resuelto el contrato (ex articulo 1124 del Código Civil) sin necesidad de acudir a los tribunales, la LCSP atribuye dicha prerrogativa en exclusiva a la Administración, concretamente al órgano de contratación. Por tanto, se debe ser especialmente escrupuloso en el ejercicio de esta facultad resolutoria.

 

Efectuadas estas aclaraciones, conviene destacar que las dudas iniciales acerca de la reiteración o no de las deficiencias que se alegan desaparecen cuando, después de concedidas las audiencias a la contratista y a su avalista, se advierte que se continuaron produciendo durante las dos semanas siguientes y que afectaron ya a la totalidad de los centros escolares.

 

En el segundo informe de la responsable del contrato, de 23 de octubre de 2023 (Antecedente octavo) se da cuenta pormenorizada de ellas y no resulta necesario reproducirlas de nuevo. Pero sí evidencian que, en efecto, transcurridas tres semanas lectivas de ejecución deficiente del contrato, puede hablarse tanto de reiteración como de generalidad en la prestación negligente del servicio, que resultó notable y negativamente afectado por esa razón.

 

A eso se añade que durante ese tiempo resultó extraordinariamente difícil, por no decir imposible, establecer y mantener el contacto con los representantes de la contratista para hacerles conocedores de la grave situación que se había generado y recabar información acerca de las medidas que se podían implantar para solucionarla con rapidez. Ya de por sí, este incumplimiento revela un cierto desbordamiento empresarial y denota una clara carencia de medios y de organización que hacen dudar de la capacidad de la contratista para prestar el servicio con solvencia.

 

Más extrañeza causa aún que se produjesen esas deficiencias, aunque fuese al inicio del curso escolar, después de las vacaciones estivales, ya que la contratista había prestado el mismo servicio durante la anualidad anterior y, como sostiene la Administración educativa, conocía a los trabajadores, a las empresas suministradoras y a los responsables de los distintos centros educativos, por lo que no resultaba razonable entender que se pudieran producir esos fallos.

 

Aunque ya se ha indicado que la posibilidad de resolver el contrato es una facultad que debe emplearse con mesura y sólo ante incumplimientos patentes y graves, no puede olvidarse que el respeto de las obligaciones debe ser más acentuado en el caso de deriven de contratos basados que en el resto de los contratos administrativos.

 

Así lo ha destacado el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 68/2021, cuando señala que los acuerdos marco y sus posteriores contratos basados “deben ser objeto de un empleo muy estricto en la medida en que (como ha indicado la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -INF/DP/ 0018/2014-) se produce un cierre efectivo del mercado durante el período de duración del mismo, pues no existe la posibilidad de incorporación inmediata de otros operadores no participantes. Este complejo equilibrio entre eficiencia y restricción no deja de ser un extremo que requiere un análisis muy exhaustivo del cumplimiento de las exigencias de sus pliegos para con quienes son sus adjudicatarios, especialmente cuando solo existen dos (como es el caso que ahora ocupa) (…).

 

Quede destacada, pues, como nota previa relevante para el supuesto aquí examinado, la obligada llamada de atención sobre el necesario rigor en el cumplimiento de un acuerdo marco y sus contratos basados, en la medida en que -entre otros extremos- conlleva de partida una menor publicidad que si se hubieran adjudicado a través de un procedimiento abierto”.

 

En consecuencia, resulta evidente que concurre la causa de resolución del contrato que se previene en el artículo 211.1,f) LCSP, por incumplimiento de la obligación esencial del contrato que se contempla en la cláusula 44,b) PCAP, que impone que se preste el servicio de comedor de forma diligente, y que se evite por ello la falta de los suministros necesarios y la necesidad de cambiar de manera frecuente los menús programados.

 

IV. Como consecuencia de todo lo señalado, entiende el Consejo Jurídico que en el procedimiento tramitado ha quedado demostrado que se ha producido el incumplimiento de una obligación esencial del contrato por causas imputables a la empresa contratista, de modo que puede ser objeto de resolución de conformidad con lo que se dispone en el artículo 211.1,f) LCSP, y que la extinción contractual citada se puede acordar con los efectos previstos en el artículo 213 de la misma Ley.

 

 De hecho, en el apartado 3 de ese último precepto se dispone que se deben incautar las garantías definitivas que constituyó la contratista, dado que su incumplimiento es culpable. De igual modo, se debe recordar que deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan de los importes de las garantías incautadas. En este sentido, el acuerdo de resolución debe contener un pronunciamiento expreso acerca de este efecto de incautación o privación económica (art. 213.5 LCSP).

 

 A este respeto, se debe tener en cuenta que el artículo 113 RGLAP establece que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar la contratista la debe llevar a cabo el órgano de contratación en decisión motivada, previa audiencia de la empresa.

 

Finalmente, hay que recordar, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 71.2,d) LCSP, que procede imponer a la contratista la prohibición de contratar porque ha dado lugar a la resolución del contrato por causa de la que es culpable, debido al incumplimiento de una de las obligaciones que en el PCAP se califica como esencial, de conformidad con lo señalado en el artículo 211.1,f) LCSP, ya citado. Para ello, deben tenerse en cuenta las previsiones establecidas en los artículos 72 y 73 LCSP y seguirse el procedimiento regulado en el artículo 19 RGLAP.

 

 En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del contrato por causa imputable a la empresa contratista, al haber incumplido una de las obligaciones esenciales previstas en el PCAP, según se dispone en el artículo 211.1,f) LCSP en relación con la cláusula 44 del PCAP, que exige no incurrir en negligencia reiterada en la prestación del servicio.

 

SEGUNDA.- De igual modo, procede acordar la incautación de las fianzas prestadas por la contratista en las cantidades respectivas de 23.762,18 € y 24.864,13 €, sin perjuicio de la obligación que le corresponde de indemnizar, en su caso, a la Administración regional por los daños y perjuicios que la resolución le pueda causar y que excedan de la cuantía de dichas fianzas, para lo que deberá incoarse el correspondiente procedimiento contradictorio.

 

No obstante, V.E. resolverá.