Dictamen 119/05

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Año: 2005
Número de dictamen: 119/05
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Sanidad (2003-2008) (2015-2017)
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D.ª G. L. C., como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Extracto doctrina Extracto de Doctrina
Presupuesto para entrar a conocer de la reclamación formulada, es determinar la competencia del Servicio Murciano de Salud para resolver, requisito que no queda solventado en el expediente, pues no se ha aclarado en él que la paciente fuera remitida a dicha Clínica por la sanidad pública.
Dictamen ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2003, D. L. M. G. G., en nombre y representación de Da. G. L. C., presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud por los perjuicios físicos y psicológicos que su mandante viene arrastrando como consecuencia de una intervención quirúrgica de ligadura de trompas que le fue realizada en la C. M. Q. S. J. de Alcantarilla (en lo sucesivo C. S. J.) a resultas de la cual "se olvidaron unas gasas en su interior, que fueron expulsadas ".
Acompaña un informe de la C. S. J. de 6 de junio de 2003, en el que se indica que la interesada fue intervenida dicho día, y que precisó curas locales los días 9 y 11 de junio de 2003, así como informe de alta de urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca, por la asistencia prestada el día 18.06.2003, según el cual la paciente refiere expulsión de gasas por vagina.
SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2003, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta resolución de admisión a trámite de la reclamación patrimonial, que es notificada a la parte interesada el día 6 de octubre de 2003, requiriéndole para que subsane la falta de proposición de prueba, presentando escrito el 12 de noviembre siguiente (registro de entrada) en el sentido de proponer como documental la aportada, así como la historia clínica de la paciente en la C. S. J..
TERCERO.- Asimismo se notificó la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Compañía de Seguros a través de la Correduría de Seguros, al Hospital Virgen de la Arrixaca, y a la C. S. J. donde había sido atendida la reclamante, solicitando su historia clínica y los informes de los facultativos que atendieron a la misma.
CUARTO.- Con fecha 15 de octubre de 2003 se recibe documentación remitida por la C. S. J., entre la que se encuentra informe de las Dras. R. F. S. y E. V. S. que señalan:
"El día 06/06/03 ingresa la paciente, entre cuyos antecedentes refiere padecer fibromialgia y estar en tratamiento por depresión; dos embarazos y dos partos, para intervención quirúrgica.
Se realiza esterilización tubárica por Laparoscopia que transcurre sin incidencias.
No entendemos qué gasa y dónde estaba alojada, expulsó la paciente.
Nunca introducimos gasas en vagina, (única cavidad a la que creemos puede referirse)."
QUINTO.- Con fecha 6 de octubre de 2003, la Correduría de Seguros del Servicio Murciano de Salud -vía fax- solicita aclaración sobre si la intervención se hizo de forma privada o por derivación de algún centro perteneciente al Servicio Murciano de Salud. A tales efectos se indaga en los diversos centros sanitarios del Servicio Murciano de Salud para comprobar en cual de ellos presta servicios la doctora que la intervino, obrando también la contestación de la C. S. J. (folio 56), en la que señala que las doctoras intervinientes prestaban los servicios médicos en dicha Clínica en virtud de una relación de carácter mercantil.
SEXTO.- El Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca remite la documentación solicitada, entre la cual consta informe de la Dra. R. L. P., quien atendió a la paciente en el Servicio de Urgencias:
"Tal y como hago constar en el informe de asistidos, la paciente acude porque refiere que ha expulsado unas gasas por vagina y me indica que fue sometida a una ligadura tubárica por laparoscopia el día 6 de ese mismo mes. En el momento en que la atiendo la exploración física es rigurosamente normal, a excepción de una vaginitis de posible origen candidiásico, para la cual instauro tratamiento. Se le realiza una ecografia ginecológica en la cual no se objetivan hallazgos patológicos, por lo que la paciente es dada de alta ".
SÉPTIMO.- Solicitado informe a la Inspección Médica de Murcia, es emitido en fecha 18 de agosto de 2004, conteniendo la siguiente consideración:
"Para la realización de una ligadura de trompas, por vía laparoscópica, no es necesario introducir gasas en la vagina, ya que no se accede a la misma en ningún momento, ni forma parte del campo quirúrgico. Para realizar este procedimiento, se hacen una o dos pequeñas incisiones en el abdomen (generalmente cerca del ombligo) y en un tubo flexible (denominado laparoscopio) se inserta un dispositivo similar a un telescopio pequeño. Luego, utilizando instrumentos que se insertan a través del laparoscopio, las trompas se coagulan (se queman) y se sellan por medio de cauterización o con un pequeño gancho se ubica en la trompa. Después se sutura la incisión que se realizó en la piel."
OCTAVO.- Se comunica a los interesados la apertura del trámite de audiencia (folios 47 y siguientes), sin que se haya presentado alegaciones por la reclamante, adoptándose propuesta de resolución desestimatoria por no concurrir los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial, dado que no se ha probado la realidad del daño causado y la existencia de nexo de causalidad entre el daño y la asistencia sanitaria recibida.
NOVENO.- Con fecha 16 de mayo de 2005, se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico acompañado del expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico.
SEGUNDA.- Legitimación y plazo.
En cuanto a la legitimación activa, la reclamante puede ostentar la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, siempre y cuando haya sido usuaria de un centro público o un centro privado concertado por derivación de la sanidad pública, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el artículo 4.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP); sin embargo, el letrado que dice actuar en su nombre no ha acreditado la representación exigida por el artículo 32.3 LPAC para ejercitar acciones, sin que tampoco haya sido requerido para subsanar tal defecto por el órgano instructor, por lo que habrá de concederse un plazo a tales efectos en los términos previstos en el artículo 32.4 de la misma Ley.
Tampoco se ha acreditado en el procedimiento la legitimación pasiva de la Administración regional, puesto que la intervención se hizo en un centro privado, cuya legitimación pasiva no suscita dudas, por unas facultativas que mantenían una relación mercantil con el mismo, y no consta que se realizara por derivación de algún centro perteneciente al Servicio Murciano de Salud, obrando únicamente la nota de cargo expedida por dicho centro privado a la Consejería de Sanidad (folio 5). Por tanto, presupuesto para entrar a conocer de la reclamación formulada, es determinar la competencia del Servicio Murciano de Salud para resolver, requisito que no queda solventado en el expediente, pues no se ha aclarado en él que la paciente fuera remitida a dicha Clínica por la sanidad pública. No obstante conviene traer a colación nuestra doctrina en relación con los centros concertados de la sanidad pública, reproduciendo el siguiente párrafo de nuestro Dictamen núm. 136/2003:
Esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y la titularidad del mismo la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".
Como plasmación de lo expuesto, la Disposición Adicional Duodécima de la LPAC, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, establece: " La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo".
En todo caso, aun en la hipótesis de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado por derivación de la sanidad pública, dicho centro debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración (artículo 161, apartado c, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido fue aprobado por R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio).
Por ello, dada la condición de parte interesada de la C. S. J., a la que se le ha dado traslado de la reclamación (folio 54), debe notificársele la resolución que finalmente adopte el órgano competente (artículo 58.1 LPAC).
Por último, cabe indicar que la reclamación se ha presentado dentro del año previsto en el artículo 142.5 LPAC.
TERCERA.- Concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de la Administración.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y ss. de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).
Por lo tanto, ha de examinarse en el presente supuesto si, como consecuencia del funcionamiento de los servicios sanitarios, se ha producido el daño que la reclamante alega. Pues bien, desde esta perspectiva, comparte el Consejo Jurídico la propuesta desestimatoria por considerar que no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria
En primer lugar no se acredita la efectividad del daño (artículo 139.2 LPAC), es decir, los perjuicios físicos y psicológicos que dice padecer la reclamante desde la intervención quirúrgica por laparoscopia imputable al olvido de unas gasas en su interior, habiéndose constatado en el expediente (informe de Alta de la C. de S. J.) que la paciente se encontraba en tratamiento por depresión antes de la intervención (folio 6) y, a resultas del examen del Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca posterior a la intervención, se desprende que la exploración física es normal y que en la ecografía ginecológica no se objetivan hallazgos patológicos (folio 35).
En segundo lugar, no se acredita el nexo de causalidad del daño con la atención médica prestada (artículo 139.1 LPAC), puesto que, conforme a los informes médicos que obran en el expediente, no se introdujeron gasas en la vagina según las doctoras que la intervinieron (folio 20), ni para la realización de una ligadura de trompas, por vía laparoscópica, es necesario introducir gasas en vagina, ya que no se accede a la misma en ningún momento, ni forma parte del campo quirúrgico, según la Inspección Médica (folio 46). En todo caso, aun en la hipótesis de que alguna enfermera hubiera colocado algún tipo de gasa o compresa en la vagina (en el folio 36 obra un informe de la Gerencia de Atención Primaria donde se transcribe "veo gasas sanguinolentas"), durante las 24 horas que estuvo ingresada, este hecho no produjo ningún tipo de complicación en el postoperatorio de la intervención de ligadura de trompas (folio 46).
Por último, en lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, no se cuantifica existiendo una ausencia total de prueba por parte de la interesada, siendo imputable a la misma el vacío probatorio (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.- No se acredita en el expediente la representación del letrado de la reclamante, ni se despejan las dudas sobre la legitimación pasiva de la Administración regional (Consideración Segunda).
SEGUNDA.- En lo que atañe a la cuestión de fondo, se dictamina desfavorablemente la reclamación de responsabilidad patrimonial, al no haberse acreditado la existencia de nexo causal entre la actuación del servicio público sanitario y los daños alegados, cuya existencia y cuantía tampoco se acredita (Consideración Tercera).
No obstante, V.E. resolverá
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