Dictamen nº 189/2013

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de julio de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficios registrados el día 23 de enero y 20 de mayo de 2013, sobre modificación y prórroga de contrato de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en el término municipal de Cartagena (expte. 16/13), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Previa la correspondiente licitación, el 2 de junio de 1994 el Pleno del Ayuntamiento de Cartagena acordó adjudicar a "--" el concurso convocado para seleccionar socio a efectos de constituir una sociedad anónima con dicho Ayuntamiento, cuyo objeto sería la prestación de los servicios públicos de limpieza viaria y la recogida y tratamiento de los residuos sólidos urbanos de su término municipal, conforme con lo establecido en el correspondiente Pliego de Condiciones, aprobado el 17 de enero de 1994 (según se expresa en el apartado II de la exposición de antecedentes del posterior contrato firmado al efecto).

Del citado Pliego se destaca, por un lado, que contemplaba que, "dada la naturaleza de los servicios a ejecutar, no se establece precio del contrato, debiendo los licitadores proponer el precio anual por el que se comprometen a que la Sociedad a constituir preste el servicio de conformidad con las características técnicas del presente Pliego" (cláusulas 7ª y 11ª, en el apartado relativo a la documentación económica y el precio del contrato); y que, junto a la inmediata prestación de los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos, se contemplaba también la construcción y explotación, por la futura sociedad mixta, de una planta de tratamiento y valorización de dichos residuos, estableciéndose que dicha sociedad debería presentar en su momento un documento de estudio sobre sus características, a partir de las líneas básicas establecidas en el citado Pliego, y sobre su emplazamiento, explotación y financiación, a fin de que el Ayuntamiento decidiera posteriormente lo procedente (cláusula 2ª, epígrafe 2.3, al inicio ?f.9 exp.-, y en los apartados relativos a las características técnicas de la nueva planta de tratamiento de residuos y el correlativo sellado de la planta y vertedero entonces existente, f. 27 a 36 exp.).

Por otra parte, la cláusula 1ª del Pliego establecía que la sociedad mixta a constituir se regiría por los Estatutos que se adjuntaban y que formaban parte de dicho Pliego. El artículo 4 de dichos Estatutos (que figuran en el expediente remitido como anexo al contrato luego firmado con la empresa adjudicataria del concurso) prevé que la sociedad tendría una duración de 15 años.

SEGUNDO.- El 10 de octubre de 1994 se formaliza contrato entre el Ayuntamiento y la citada mercantil para la constitución de una sociedad anónima que, bajo la denominación de "-" (--), gestione los referidos servicios, uniéndose a dicho contrato un documento relativo a los estatutos de la futura sociedad. En dicho contrato se estipula, entre otros aspectos, que "--" participará en dicha sociedad con el 90% del capital social, y el Ayuntamiento con el 10%, que las obligaciones de la adjudicataria serán las establecidas en el referido Pliego de Condiciones y que la sociedad mixta que se constituya deberá realizar la prestación de los servicios en la forma indicada en la "oferta segunda" presentada en el citado concurso por la empresa seleccionada como socio (estipulación quinta).

De diversas determinaciones de dicha oferta (remitida a este Consejo Jurídico tras el requerimiento efectuado mediante el Acuerdo nº 6/13, a que posteriormente se hará referencia), se desprende que contempla un plazo de prestación de los servicios de 15 años. En cuanto al precio inicial del contrato, del acuerdo municipal de 15 de mayo de 2002 se desprende que era de 1.362.040.643 pesetas anuales por los servicios de limpieza viaria y de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (según se dijo, el servicio de tratamiento y valorización se difería a la elaboración y aprobación posterior del correspondiente proyecto).

No obra en el expediente remitido a este Consejo Jurídico la escritura de constitución de la referida sociedad, si bien se incluye copia de una escritura de otorgamiento de poder, de 27 de enero de 1995, en la que se hace referencia a su constitución en escritura de 17 de noviembre de 1994.

TERCERO.- El 17 de abril de 1995 se levanta acta de inicio de la prestación del servicio por parte de la referida sociedad. En el posterior acuerdo municipal de 19 de mayo de 2005 se expresa que dicha acta se refería al servicio de limpieza viaria y al de recogida y transporte de residuos sólidos, "quedando pendiente el inicio del Servicio de Tratamiento y Revalorización de los residuos sólidos urbanos".

CUARTO.- Mediante acuerdos municipales de 12 de junio de 1996, 24 de julio de 1998, 21 de septiembre de 2000, 7 de marzo de 2001, 10 de abril de 2003 y 26 de junio de 2004 se modifica el contrato mediante la ampliación, en diversos extremos (zonas, personal, elementos materiales) del servicio de limpieza viaria y recogida y transporte de residuos, fundado en las nuevas necesidades surgidas al respecto, aprobando tales acuerdos los correlativos incrementos en el precio del contrato, para así compensar a la sociedad concesionaria por la prestación de dichos servicios adicionales y para resarcir la amortización de las correspondientes inversiones, todo ello a la vista de los previos escritos de la empresa y de los informes técnicos y económicos que se citan en dichos acuerdos.

QUINTO.- En el acuerdo de 19 de mayo de 2005 se expresa que, "estando concluídas las obras de la planta, acta de recepción de 20 de enero de 2005, es necesario aprobar el canon que el Ayuntamiento deberá satisfacer a -- por la gestión de la planta de tratamiento, revalorización y almacenamiento de R.S.U.", lo que efectúa tal acuerdo, fijando un canon anual de 2.782.747,96 euros para 110.000 toneladas de residuos al año, y un canon de 17,07 euros/tn. para el tratamiento, en su caso, de hasta 60.000 tns. adicionales al año.

SEXTO.- Obra en el expediente (remitido a requerimiento de este Consejo Jurídico mediante el ya citado Acuerdo nº 6/13),  un informe del Coordinador Municipal de Medio Ambiente y Programas Europeos de 2 de agosto de 2005 que, en síntesis, plantea la necesidad de cubrir determinadas deficiencias del servicio municipal de tratamiento de residuos sólidos urbanos; en dicho informe se realiza un detallado análisis de la necesidad de modificar el contrato, tanto por la sobrevenida falta de capacidad de las instalaciones como por la obligación de cumplir con las nuevas normas y planes sectoriales en materia de residuos, no existentes en la fecha de adjudicación del contrato, estimando que procedía que la concesionaria presentase una propuesta estimativa de las obras a realizar a la vista de tales necesidades.

Presentada dicha propuesta, fue aceptada por dicho Coordinador en informe de septiembre de 2005, sin perjuicio de la concreción definitiva de las actuaciones en los posteriores proyectos, concluyendo que "la puesta en ejecución de las propuestas realizadas por la empresa concesionaria del servicio dejará al Sistema de recogida y gestión de RSU del municipio en condiciones de cumplimiento de la legislación y planificación de aplicación (al momento actual) por un período temporal estimado en quince años."

Asimismo se emitió informe de 18 de octubre de 2005, del Coordinador municipal del Área de Hacienda, Contratación y Patrimonio, en el que se analizan y se cuantifican económicamente las alternativas de financiación de las obras (abono inmediato por el Ayuntamiento, previo préstamo a suscribir, amortización de aquéllas mediante su repercusión en el precio del contrato en el plazo restante del mismo, o bien en dicho plazo prorrogado por diez años, como plantea la empresa) indicando que deberá tomarse la decisión que corresponda una vez se aprueben los correspondientes proyectos de las actuaciones a realizar.

SÉPTIMO.- A la vista de todo lo anterior, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de octubre de 2005 se requiere a la concesionaria para que presente los correspondientes Anteproyectos y el estudio económico financiero para la amortización de las inversiones correspondientes a las siguientes actuaciones: adquisición de terreno y construcción de un nuevo vertedero de rechazos, sellado y clausura del vertedero de --, ampliación y mejora de la planta de tratamiento y establecimiento de puntos limpios de recogida de residuos. Añade dicho acuerdo que, a la vista de la requerida documentación, el Ayuntamiento estudiaría la forma de resarcir a la empresa, incluyendo, en su caso, "la prórroga que exija la amortización de todo el paquete de inversiones".

Presentados dichos proyectos por la concesionaria, su importe total ascendía a 24.037.779,55 euros, para su amortización, en principio, en el plazo que restaba del contrato (alrededor de 4 años), si bien la empresa, a cambio de la prórroga del contrato por 10 años, ofrecía como alternativa rebajar el referido importe (a su cargo) en 6.626.532,98 euros, de forma que el Ayuntamiento sólo tendría que amortizar obras por importe de 17.411.246,57 euros durante el nuevo plazo resultante de la prórroga en cuestión (14 años); esta última alternativa fue estimada como la más adecuada en el informe del citado Coordinador de Medio Ambiente emitido el 5 de diciembre de 2005, en el que concluye, entre otras consideraciones, que con la ejecución de los referidos proyectos se aseguraba la vida útil de la planta de tratamiento de residuos recientemente construida, "evaluada en un mínimo de 15 años".  

OCTAVO.- Mediante acuerdo de 16 de diciembre de 2005, el Ayuntamiento aprueba los Anteproyectos presentados por la empresa y su forma de financiación de acuerdo con lo indicado en el anterior informe, disponiendo a tal efecto, "a la vista del cuadro de inversiones propuesto y su calendario de ejecución, aprobar la prórroga del contrato actual en un período de 10 años más de concesión, a partir de su conclusión en 2010...".

NOVENO.- Mediante acuerdo de 15 de octubre de 2007 se aprueba una nueva ampliación del contrato en lo referente al servicio de recogida y transporte de residuos y de limpieza viaria (nuevas zonas de servicio e instalación de nuevos contenedores soterrados), con el correspondiente incremento del precio.

DÉCIMO.- En acuerdo municipal de 6 de febrero de 2009 se aprueban los Proyectos presentados por la empresa (correspondientes a los Anteproyectos aprobados en su día), una vez obtenida para los mismos la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental y la Autorización Ambiental Integrada; y, mediante acuerdo de 6 de abril de 2009, se aprueba un incremento del precio del contrato en 1.886.936,50 euros/año, para compensar de tal manera al contratista por las inversiones correspondientes a los citados Proyectos, por importe de 17.207.133,07 euros, cuya amortización debía ser realizada durante el plazo (prorrogado) de la concesión.

UNDÉCIMO.- Mediante acuerdo de 7 de junio de 2010 se aprueba una nueva ampliación del contrato en lo referente a nuevos servicios de recogida y transporte de residuos y de limpieza viaria, con el correspondiente incremento del precio.

DUODÉCIMO.- Previos diversos informes, entre ellos el del Director Económico y Presupuestario Municipal de 24 de enero de 2011, en el acuerdo municipal de 14 de febrero de 2011 se recoge que el importe de algunos de los proyectos aprobados por el Ayuntamiento en 2009, relativos a las instalaciones de tratamiento de los residuos, se ha incrementado en 3.517.471,62 euros, debido a la necesidad de introducir en los mismos medidas adicionales exigidas en materia de protección ambiental por determinadas resoluciones de la Administración regional, por lo que, a propuesta de la sociedad, y para compensarla por la inversión de dicha cantidad, se aprueba un incremento del precio del contrato en 654.548,97 euros anuales, desde el 1 de enero de 2011 y hasta la finalización del contrato en 2020.

El referido informe de 24 de enero de 2011 estima procedente resarcir así a la concesionaria por la amortización de dicha inversión adicional (y no abonarle directa e inmediatamente su importe, se deduce), expresando a tal efecto lo siguiente: "en relación con la propuesta que antecede, es criterio de este funcionario que, dada la imposibilidad de atender a su pago, debe ser aceptada para no causar ningún perjuicio en la tesorería municipal, adicional al que pueda derivarse de la difícil situación económica que atravesamos".

DECIMOTERCERO.- Obra en el expediente un informe de 20 de diciembre de 2011, de la Asesoría Jurídica municipal, en el que expresa que se ha consultado por la Concejalía de Hacienda la posibilidad de prorrogar el contrato por diez años más "en base a nuevas inversiones realizadas y a la necesidad de aliviar el presupuesto con una reducción de deuda si se amplía el plazo" de la concesión de referencia. A tal efecto, dicho informe viene a concluir, en síntesis, que, conforme con la normativa aplicable, la modificación de los contratos administrativos debe fundarse en razones de interés público y que la prórroga de los contratos se justifica en la necesidad de conseguir una adecuada amortización de las nuevas inversiones que puedan acordarse; por ello, considera que "la existencia de inversiones realizadas en los dos últimos años y la necesidad de aliviar deuda municipal con una ampliación de plazo que redunde en un considerable ahorro en la amortización de deuda parecen suficientes razones de interés público, teniendo en cuenta la situación económica actual (...);(...) parece razonable, aceptándolo el contratista, que la compensación económica se articule mediante la prórroga de la concesión hasta conseguir una adecuada amortización."  

DECIMOCUARTO.- El 13 de junio de 2012, el Director Económico y Presupuestario del Ayuntamiento emite un informe, rubricado asimismo por un representante de la concesionaria, que tiene como objeto "cuantificar el resultado de las negociaciones mantenidas con los representantes legales de la mercantil --, con motivo de la situación económica general y del Ayuntamiento en particular".

Dicho informe versa sobre diversas cuestiones, que pueden sistematizarse y resumirse así:

1. Sobre la revisión de precios del contrato hasta 31 de diciembre de 2011.

En este apartado, se refiere primeramente a dos informes, de 18 y 21 de febrero de 2012, que se adjuntan, en los que los servicios económicos municipales cuantifican el precio del contrato a diciembre de 2011, tras computar todas las ampliaciones del mismo derivadas de los acuerdos municipales recaídos desde su inicio, más las sucesivas revisiones anuales de precios conforme a la fórmula aplicable al contrato, resultando de ello un precio total de 34.033.200,51 euros anuales (27.644.071,26 por los servicios de recogida de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria, y 6.389.129,25 por el servicio de tratamiento, valorización y compostaje de dichos residuos). A partir de lo anterior, expresa que, en concepto de revisión de precios del contrato hasta diciembre de 2011, resultan unos atrasos a favor de la empresa de 6.201.560,68 euros.

2. Sobre el necesario incremento del precio anual del contrato debido a la prestación de nuevos servicios.

En este punto expresa que, según informe municipal de 1 de junio de 2012, que se adjunta, desde el 1 de diciembre de 2009 se han venido instalando en el municipio una serie de contenedores adicionales a los existentes, y que desde el 1 de enero de 2010 se viene realizando la explotación y mantenimiento de una planta de residuos voluminosos en El Gorguel, aspectos ambos cuyo coste aún no ha sido trasladado al precio del contrato, por lo que procede incrementarlo en 519.783,76 euros anuales, a valor de diciembre de 2011. Añade que los atrasos devengados por estos conceptos entre 2009 y 2011 ascienden a 997.568, 51 euros.

3. Sobre la ampliación del plazo del contrato.

Partiendo del informe de la Asesoría Jurídica Municipal de 20 de diciembre de 2011 en el que se considera viable una prórroga del contrato por diez años más, el citado Director informa que, conforme se detalla en apartados posteriores (nº 7 y 8), su aprobación implicaría dos efectos beneficiosos para el presupuesto y la tesorería municipales: a) que se suavizasen los importes anuales de las cuotas por los fraccionamientos de pago de la deuda existente acordados en su día con la empresa; b) la disminución del precio a abonar por las anualidades futuras, al diferir durante el mayor plazo del contrato, resultante de la nueva prórroga, es decir, hasta 2030, la amortización de las inversiones realizadas por la empresa.

En dichos apartados del informe se viene a expresar lo siguiente:

- Incidencia de la prevista prórroga contractual en los vigentes convenios de fraccionamiento de pago de la deuda mantenida con la empresa.

En los vigentes convenios suscritos con la empresa para el fraccionamiento del pago de la deuda existente, el pago de los atrasos se distribuye en las anualidades pendientes hasta el año 2020, fecha actual de terminación del contrato. Según anexo al informe, se calcula que, con la actual duración de aquél, por el indicado concepto y para los años 2012 a 2014, habrían de dotarse créditos por importe de 2.118.325, 2.062.023 y 2.006.958 euros, respectivamente, mientras que, de aprobarse la prórroga en cuestión, con la consecuente finalización del contrato en 2030, tales cantidades quedarían reducidas a 1.210.740, 1.184.502 y 1.159.507 euros.

-Incidencia de la prevista prórroga contractual en el precio anual del contrato, en lo atinente a la amortización de las inversiones de la empresa.

En este apartado se hace referencia a que mediante acuerdos municipales de 6 de abril de 2009 y 14 de febrero de 2011 se aprobaron determinadas inversiones, en proyectos de obras e instalaciones relativas al servicio de tratamiento y valorización de residuos, "cuya recuperación por la concesionaria a través de la amortización considerada en el precio del contrato estaba calculada hasta la terminación de éste en marzo de 2020. Al ampliarlo en otros 10 años, se consigue, aquí también, una menor carga para el presupuesto municipal, que ciframos, según cálculos expuestos en dicho anexo, en un importe anual de 1.238.684,06 euros".

A continuación, el informe aborda otras cuestiones que se deduce que estarían supeditadas a la aprobación de la prórroga de que se trata, y que se sintetizan así:

- Modificación de la fórmula de revisión de precios del contrato para los años 2012 a 2014.

En estos apartados se viene a señalar que se ha convenido con la empresa una fórmula especial de revisión de precios para los años 2012 a 2014 (la aplicación del 85% de la tasa de variación del Índice de Precios al Consumo), lo que daría lugar a un menor coste económico para el Ayuntamiento en las referidas anualidades.

- Forma de atender el precio del contrato desde el 1 de enero de 2012, incluyendo los atrasos. Previsión de reordenación (por disminuciones puntuales) de algunos servicios, con carácter excepcional, para los años 2012 a 2014.

En estos aspectos se parte de diversas circunstancias: de las cantidades previstas o estimadas presupuestariamente por el Ayuntamiento para afrontar las anualidades del contrato correspondientes a los años 2012 a 2014; de la repercusión que la prevista prórroga del contrato tendría en sus futuras anualidades en lo referente a la cantidad a abonar para resarcir la amortización de las inversiones de la empresa; y de la "reordenación" excepcional (que incluye la modificación y, en determinados aspectos, la disminución puntual), sólo para los citados años 2012 a 2014, de los servicios contratados (tanto para la recogida de residuos y limpieza viaria como el tratamiento de residuos, con un respectivo ahorro de 945.877,90 y 244.877,97 euros anuales, en total, de 1.190.755, 87 euros/año). Se añade que desde enero de 2015 se habilitaría en el presupuesto anual la cantidad correspondiente al precio revisado para dicho año y se restablecerían los servicios modificados o suprimidos para el periodo 2012-2014.

En relación con todo lo hasta aquí expuesto, el informe expresa seguidamente que la contratista manifiesta su conformidad, mediante su firma por su representante, junto a la del funcionario informante.

Finalmente, en el informe se indica que, junto a lo anterior, la empresa añade diversas "propuestas", que se califican como de "mejora" para el Ayuntamiento, y que se deduce que estarían condicionadas a la aprobación de la prórroga del contrato:

- La condonación de intereses de demora adeudados a la misma por impago de atrasos, por importe de 310.267,96 euros.

- La condonación de una parte de los atrasos debidos por revisión de precios, por importe de 313.519,41 euros.

- La condonación de los atrasos generados hasta el 31 de diciembre de 2010 "por los nuevos soterrados, la planta de voluminosos y el auto compactador", por importe de 477.784,75 euros.

- Oferta de ejecución de otros servicios de limpieza que no son objeto del actual contrato (limpieza de solares, imbornales, etc.), para los que habría de fijarse su precio de común acuerdo.

- "Bonificación" por la reordenación excepcional y transitoria de los servicios expresada en su momento en el informe, por el importe ya  reseñado de 1.190.755, 87 euros/año.

- Disminución del precio del contrato en la parte correspondiente al coste del personal que cause baja por jubilación (expresando el ahorro estimado para los años 2012 a 2014), manteniendo los puestos de trabajo.

DECIMOQUINTO.- Obra en el expediente un informe de la Asesoría Jurídica municipal, de 24 de septiembre de 2012, en el que, en síntesis, se expresa que la modificación contractual pretendida requiere el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, expresando sus dudas sobre la procedencia de acordar la pretendida prórroga del plazo, dado que aún restan ocho años, hasta 2020, para la finalización del plazo vigente, tras su prórroga en 2005, y porque es necesaria la concreción, justificación y cuantificación de la modificación del contrato en lo atinente a la variación de la fórmula de revisión de precios y a la disminución de los servicios contratados, negando eficacia jurídica, a efectos de modificar el contrato, al documento reseñado en el Antecedente Decimocuarto, concluyendo que ha de adoptarse un extremo celo en la ampliación del plazo concesional, recordando que dicha prórroga, cuando no está prevista en el contrato, es una facultad que la Administración sólo puede utilizar ante supuestos excepcionales, como medida estrictamente necesaria para salvaguardar la continuidad del servicio ante hechos externos que subvierten la economía del contrato, debiendo tenerse en cuenta la jurisprudencia comunitaria al respecto.

DECIMOSEXTO.- El 5 de octubre de 2012, el Director Económico y Presupuestario municipal emite informe en el que, en síntesis, expresa que la intención del documento suscrito por él y por un representante de la empresa el 13 de junio de 2012 sólo era reflejar y cuantificar económicamente el resultado de las negociaciones realizadas por las concejalías indicadas en dicho informe, a fín de procurar una futura modificación del contrato (que habría de ser aprobado, en su caso, por el órgano municipal correspondiente), a la vista de las obligaciones económicas dimanantes del mismo y de la situación económica y financiera actual, tanto en general como del Ayuntamiento en particular. Añade que la justificación, concreción y cuantificación económica de las modificaciones contractuales ya se reflejan en el citado informe, junto a los informes técnicos y económicos anexos al mismo, pues ese era su objeto.

DECIMOSÉPTIMO.- Obra en el expediente un escrito, fechado en octubre de 2012, de los Concejales Delegados del Área de Hacienda, Personal y Régimen General, y del Área de Infraestructuras, Turismo, Servicios, Transporte y Contratación, dirigido al Jefe de la Asesoría Jurídica municipal, en el que se expresa que, en su día, y a la vista de su previo informe (el reseñado en el Antecedente Decimotercero), iniciaron negociaciones con la empresa con el objetivo de modificar el contrato por las razones económicas expuestas en su momento; negociaciones que se concretaron en lo reflejado en el informe de 13 de junio de 2012. El escrito de los Concejales manifiesta su sorpresa ante las dudas sobre la prórroga del contrato planteadas en el nuevo informe de la Asesoría Jurídica, expresando que a las razones de interés público manifestadas en su día para justificar la pretendida modificación contractual se añaden las exigencias establecidas en diversas normas jurídicas dictadas en atención a la "situación de crisis aguda de la economía que estamos padeciendo, tendentes a conseguir la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera", citando al efecto, entre otras, los Reales Decretos Leyes 5/2009, 8/2010, 8 y 20/2011, 3 y 4/2012 y la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Por todo ello, el escrito manifiesta que la única razón que animó a entablar conversaciones con la empresa para modificar el contrato obedecían a las referidas razones de interés público, para  garantizar el mantenimiento en la prestación de unos servicios básicos para el municipio, solicitando de la referida Asesoría Jurídica municipal que aclarase el sentido de lo expresado en su anterior informe y, en definitiva, que se pronunciase sobre si puede o no ampliarse el plazo del contrato de referencia.

DECIMOCTAVO.- El 29 de octubre de 2012, el Director de la Asesoría Jurídica municipal emite informe en el que, en síntesis, reitera anteriores consideraciones sobre los requisitos legales del "ius variandi" de la Administración en lo referente a los contratos administrativos y a su regulación en la legislación de contratos y en la normativa de régimen local. Expresa asimismo que, según la doctrina, del artículo 115.4 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) se deduce que son las inversiones a realizar o realizadas por el empresario las que determinan el plazo concesional y sus posibles prórrogas, para así permitir que en este período de tiempo se amorticen tales inversiones, admitiéndose en la práctica la prórroga del contrato aun no estando aquélla prevista en el mismo, si bien con el límite esencial del plazo máximo legalmente fijado en cada momento para las concesiones de servicios públicos, citando a tal efecto dictámenes del Consejo de Estado y del Consejo Jurídico Consultivo valenciano, concluyendo que, con las cautelas propias de la excepcionalidad de la prórroga en estos supuestos, las razones invocadas por las referidas Concejalías justifican la aprobación de la prórroga de que se trata.

DECIMONOVENO.- El 16 de noviembre de 2012, el Interventor Accidental del Ayuntamiento emite informe en el que expresa que "es importante la resolución del expediente en uno u otro sentido, dada su incidencia en el presupuesto municipal y por ende su repercusión en el Plan de Ajuste Municipal aprobado por acuerdo del Excmo. Ayuntamiento Pleno de fecha 28 de marzo de 2012 e informado favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el 30 de abril del mismo año para la reducción del déficit".

VIGÉSIMO.- El 16 de diciembre de 2012, el Concejal Delegado del Área de Infraestructuras, Servicios, Turismo, Transportes y Contratación formula una propuesta en la que, tras exponer lo expresado en diferentes informes y acuerdos municipales, que cita, relativos a las ampliaciones del contrato, sus revisiones de precios, las negociaciones realizadas con la empresa por las razones ya reseñadas, y los informes de la Asesoría Jurídica, contempla lo siguiente:

"1.- Revisar el precio del contrato a 31 de diciembre de 2011 por un importe anual de 34.033.200,50 euros.

2.- Ampliar el contrato por nuevos servicios en la cuantía de 519.783,76 euros, con efectos de 1 de enero de 2012.

3.- Ampliar el plazo del contrato en diez años, hasta marzo de 2030.

4.- Cambiar la forma de revisión del precio del contrato, como ha quedado explicado, con efectos de 1 de enero de 2012. (A estos efectos, en el apartado 4 de la parte expositiva de la propuesta se indica que "en relación con la forma de revisión de precios del contrato, se sustituye, con efectos de 1 de enero de 2012, por la de aplicar la tasa de variación del índice de precios al consumo (TVIPC) del año anterior, publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, salvo en los costes de personal, que será la menor entre este dato y la subida salarial por convenio; los costes de amortización y financieros no están sujetos a variación. Excepcionalmente, para los años 2012, 2013 y 2014, la TVIPC a considerar será el equivalente a su 85%").

5.- Revisar el precio del contrato para el año 2012, que queda fijado en 33.413.697,63 euros.

6.- Los atrasos generados por la revisión de precios a 31 de diciembre de 2011, incluyendo los de los nuevos servicios, por importe de 6.407.826 euros, más los que se produzcan durante los años 2012 (por 2.932.581,09 euros), 2013 y 2014, capitalizados mes a mes a un tipo de interés del 5% hasta 31 de diciembre de 2014, se satisfarán con sus intereses desde enero de 2015 hasta marzo de 2030."

VIGESIMOPRIMERO.- El 23 de enero de 2013 tuvo entrada en este Consejo Jurídico un oficio de la Alcaldesa del citado Ayuntamiento en el que expresa que "en cumplimiento del artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, le someto a consulta la propuesta de modificación y prórroga del contrato de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en el término municipal de Cartagena", acompañando el expediente foliado y un índice de los documentos remitidos.

VIGESIMOSEGUNDO.- Mediante Acuerdo nº 6/2013, de 13 de febrero, este Consejo Jurídico requirió al Ayuntamiento que completara el expediente mediante la remisión de diversos documentos relativos al contrato de referencia, lo que fue cumplimentado por éste mediante oficio registrado en este Consejo el 20 de mayo de 2013.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y objeto del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo en relación con los apartados 2 y 3 de la propuesta de resolución reseñada en el Antecedente Vigésimo, en la medida en que, respecto de un contrato administrativo de cuantía inicial superior a cien millones de pesetas, tales apartados contienen unas determinaciones que, unidas a las modificaciones previamente acordadas por el Ayuntamiento, darían lugar a una modificación del referido precio inicial superior al 20%, concurriendo así el supuesto establecido en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Por ello, y a la vista de que la consulta se formula con invocación del citado artículo 12.8, no son objeto de Dictamen los extremos contenidos en los apartados 1, 4, 5 y 6 de la referida propuesta.

En el caso de los apartados 1 y 5, por tratarse de meras revisiones o actualizaciones del precio del contrato, es decir, de actuaciones de aplicación de la fórmula de revisión de precios que rige aquél, lo que no constituye, en rigor, una modificación del mismo. En este sentido, el artículo 101 del vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), establece que las revisiones de precios no tienen carácter de modificación del contrato.

No obstante, a la vista del informe reseñado en el Antecedente Decimocuarto, se advierte que en la determinación del precio del contrato para 2012 a que se refiere el apartado 5 de la propuesta se incluye la incidencia económica que, en forma de minoración del precio del contrato para 2012 (y, según dicho informe, también, excepcionalmente, para los años 2013 y 2014), supone la decisión de modificar el servicio en determinados extremos (detallados al final del epígrafe 6 de dicho informe). Sobre tales modificaciones se hará una referencia en la Consideración Sexta del Dictamen.

En el apartado 4 se propone una modificación de la fórmula de revisión de precios del contrato respecto de la que no consta que suponga una modificación de su precio superior al 20%.

En el caso de lo recogido en el apartado 6, no se trata de una modificación del contrato, sino de lo acordado en los posteriores convenios suscritos con la empresa para atender, mediante su fraccionamiento, el pago de los atrasos dimanantes de dicho contrato, sin que tales convenios alteren las prestaciones constitutivas del objeto de éste (es decir, ni de los servicios pactados ni de su precio), versando sólo, como se dice, sobre la forma de atender al abono de las cantidades devengadas y no pagadas en los plazos legales.

SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento.

No cabe oponer reparo a la tramitación realizada y que culmina en la propuesta objeto de Dictamen, pues se han emitido los informes técnicos, jurídicos y de Intervención necesarios; asimismo, el parecer del contratista se ha plasmado, en sentido favorable a las modificaciones que aquí nos ocupan, en el documento reseñado en el Antecedente Decimocuarto.

TERCERA.- La forma y el plazo de prestación de los servicios públicos de referencia. La prórroga ya acordada.

En cuanto al fondo de las cuestiones objeto de Dictamen, su análisis requiere comenzar destacando que la forma elegida en su día para realizar la prestación de los servicios públicos de referencia fue la creación de una sociedad de economía mixta a constituir entre el Ayuntamiento y la entidad que fuese seleccionada como socio en el correspondiente procedimiento. Debe recordarse que, según establecía el entonces aplicable artículo 206 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado (RCE), en estos casos la sociedad resultante debía aparecer como parte contratante ante la Administración titular del servicio, y tenía las obligaciones y derechos propios del concesionario de servicios públicos (aunque no se trate, en rigor, de un contrato de concesión de servicio público, sino de la prestación indirecta del servicio a través de una sociedad mixta).

 A tal fin, en octubre de 1994 el Ayuntamiento formalizó un contrato administrativo para la posterior constitución de una sociedad mercantil con la empresa que resultó adjudicataria del concurso convocado al efecto. En la estipulación quinta de dicho contrato, las condiciones de prestación del servicio se remitían a lo expresado en la documentación que, como "oferta segunda", presentó la mercantil adjudicataria (Antecedente Segundo).

Considerando que en los estatutos previstos para la sociedad mixta a constituir se establecía un plazo de duración de dicha sociedad de 15 años (artículo 4) y que en la referida oferta segunda de la empresa adjudicataria se hacían diversas referencias a dicho plazo, debe concluirse, como así lo entendió el Ayuntamiento con ocasión de la adopción del acuerdo de 2005 reseñado en el Antecedente Octavo, que el plazo establecido para la prestación de los servicios era el indicado de 15 años, sin que en el pliego o el contrato se previera la posibilidad de su prórroga; no obstante lo anterior, en el referido acuerdo de 2005 este plazo fue prorrogado por 10 años, fundado en la necesidad de proyectar y realizar obras e instalaciones cuya amortización no era económicamente factible en el plazo contractual originario. Se presume que la indicada prórroga dio lugar a que se modificaran los estatutos de la sociedad para acomodar su plazo de duración (inicialmente 15 años) al plazo del contrato prorrogado. De no ser así, procederá modificar dichos estatutos y su correspondiente inscripción registral. A tal efecto, lo más lógico sería establecer en aquéllos, bien su duración indefinida, bien que la duración de la sociedad se extenderá hasta el momento de la completa finalización del contrato que constituye su objeto (incluyendo su liquidación y la entrega al Ayuntamiento de los elementos del servicio que han de revertir al mismo a su finalización), en ambos casos con el límite legal máximo de 50 años derivado del artículo 108, A), del RDL 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local.

A la vista de la propuesta remitida a este Consejo Jurídico, es claro que la cuestión esencial que en ella se plantea es la relativa a la prórroga del contrato por otros 10 años (apartado 3), pues de ello se hacen depender otras determinaciones acordadas con la concesionaria en el escrito reseñado en el Antecedente Decimocuarto, que debe calificarse como una especie de preacuerdo de modificación del contrato, sin virtualidad alguna en tanto el órgano de contratación no apruebe las oportunas determinaciones al respecto.

El artículo 64 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 (LCE) y el 199 RCE, aplicables al caso planteado vista la fecha de la adjudicación del servicio, exigían que los pliegos concesionales estableciesen el plazo del contrato y sus posibles prórrogas; en concreto, disponían que en el contrato debía fijarse "necesariamente su duración y las prórrogas de que puede ser objeto"; el artículo 211.7 RCE obligaba al pliego de explotación a determinar el plazo del contrato "y prórrogas posibles". Además, el artículo 115.4 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (RSCL) establece que el clausulado concesional debe incluir "el plazo de la concesión, según las características del servicio y las inversiones que hubiere de realizar el concesionario, sin que pueda exceder de cincuenta años". El artículo 108 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril, aprobatorio del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, también establece dicho límite temporal para la prestación de servicios públicos municipales mediante gestión indirecta, en el caso, entre otros, de realizarse aquélla mediante la creación de una sociedad mixta.

Aplicado todo lo anterior al Pliego relativo al contrato que nos ocupa, parece claro que el mismo debió haber establecido un plazo contractual acorde con las estimaciones de inversión necesarias para la prestación de los servicios y previendo la posibilidad de su prórroga, porque, como se señaló en el Antecedente Primero, en dicho Pliego se contemplaba, como integrante del objeto contractual, la futura construcción de importantes obras e instalaciones, destinadas al servicio de tratamiento y valorización de residuos, que debían ser proyectadas, ejecutadas y financiadas por la sociedad mixta, y cuya configuración y cuantificación era entonces muy difícil de determinar, lo que con mucha probabilidad haría necesaria la prórroga del plazo concesional como medio para que la sociedad pudiera amortizar adecuadamente las correlativas importantes inversiones económicas. A la vista del expediente, tal prórroga apareció como necesaria para compensar a la sociedad de las inversiones a que se refiere el acuerdo municipal de 16 de diciembre de 2005 y que se concretaron finalmente en los proyectos aprobados en el acuerdo de 6 de abril de 2009 (Antecedentes Séptimo, Octavo y Décimo).

Así, la prórroga contractual acordada en 2005, por 10 años, implicaba que la finalización del contrato se cifraba entonces en el año 2020, y tenía como objetivo conseguir la adecuada amortización de las obras e instalaciones cuyos proyectos fueron finalmente aprobados en 2009, cuya vida útil se cifraba, según los informes municipales previos a la aprobación de aquéllos, en 15 años. El precio incrementado del contrato, para contemplar en el mismo la amortización de inversiones por 17.207.133,07 euros, se fijó asimismo en el acuerdo de 6 de abril de 2009 (Antecedente Décimo).  

CUARTA.- El apartado 3 de la propuesta de resolución. La posibilidad de ampliar la duración de un contrato de gestión de servicios públicos en el que no se contempla su prórroga: causas justificativas según la doctrina consultiva y la jurisprudencia. Medida de restablecimiento del equilibrio económico del contrato para compensar al contratista por la sobrevenida modificación de su objeto.

I. La Disposición Transitoria Primera, 2, del vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), establece que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, "incluida su duración y régimen de prórrogas", por la normativa anterior. Ésta es, en nuestro caso, vista la fecha de adjudicación del servicio (vid. a su vez la Disposición Transitoria Primera del RDL 2/2000, de 16 de junio, aprobatorio del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), la LCE, su reglamento de desarrollo y el RSCL, esencialmente.

En lo que específicamente interesa ahora, es decir, la modificación de los contratos administrativos de gestión de servicios públicos mediante la ampliación o prórroga de su plazo de duración, de la LCE se desprenden algunos criterios jurídicos básicos de los que ha de partirse: 1º) que, como regla general, debe fijarse en el pliego contractual la duración del contrato y sus posibles prórrogas, respetando en todo caso el plazo máximo legalmente establecido (art. 64 LCE); 2º) que la Administración puede modificar el contrato por razones de interés público en los elementos que lo integran (lo que, en principio, incluye su plazo de duración, a la vista de la referencia a la posibilidad de variar el tiempo de la prestación del servicio recogida en el artículo 127 RSCL, de posterior cita), siempre que sea debido a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente (arts. 67 y 74 LCE  y 149 y 208 de su reglamento); y 3º) que la modificación no suponga una alteración de las condiciones esenciales del contrato que constituya una vulneración de los principios de concurrencia y publicidad en la actividad contractual pública.

II. A pesar de que ha sido una cuestión debatida, existe doctrina consultiva y jurisprudencia que vienen a considerar admisible la ampliación del plazo concesional en contratos de tracto sucesivo como el de gestión de servicios públicos, incluso si el contrato de que se trate no contempla su prórroga, como medida para restablecer su equilibrio económico y compensar al contratista en los supuestos de una sobrevenida modificación de su objeto cuando las modificaciones vengan impuestas al órgano de contratación por normas, actuaciones o hechos ajenos al contrato (supuestos de "factum principis" o fuerza mayor); y, con ciertas vacilaciones, si las modificaciones son acordadas por el órgano de contratación a virtud del sólo ejercicio de su "ius variandi", es decir, por apreciar éste necesidades nuevas sin que las modificaciones le vengan impuestas por normas o actuaciones públicas ajenas a dicho órgano.

A tal efecto, debe considerarse lo expresado en el Dictamen nº 923/2001, de 21 de junio, del Consejo de Estado:

"6. En el plano del derecho positivo, la posibilidad de ampliar el plazo de una concesión no ofrece especiales problemas. El artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado (en términos similares al artículo 163 del vigente texto refundido de 16 de junio de 2000), dispone lo siguiente: "La Administración podrá modificar, por razón de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato la Administración deberá compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos económicos que presidieron la perfección de aquél". Ciertamente ni este precepto, ni el artículo 221 del Reglamento General de Contratación que constituye su desarrollo, prevén expresamente que pueda extenderse el plazo contractual, aunque desde luego no excluyen dicha posibilidad. Para obtener una confirmación explícita, hay que acudir al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, que continúa en vigor. Su artículo 127 concreta las facultades y las obligaciones de la Administración concedente.

Entre las primeras se recoge el "ius variandi", al decir que la Corporación tiene la potestad de: "1.1º. Ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en el concedido que aconsejare el interés público y, entre otras: a) la variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista, y b) la alteración de las tarifas a cargo del público y en la forma de retribución del concesionario". Como contrapartida, entre sus obligaciones está: "2.2º Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución".

La posibilidad de aplicar la fórmula de ampliación del plazo concesional ha sido admitida en un caso sustancialmente idéntico al presente por el Consejo de Estado, en su dictamen de 4 de febrero de 1999 (expediente nº 4.709/98).

El supuesto de hecho planteaba, precisamente, la posibilidad de ampliar el plazo del contrato como consecuencia de una ampliación del objeto y contenido de un contrato de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos.

El Consejo de Estado dijo textualmente lo siguiente: "Se aprecia con suficiencia tanto el extremo de que existen nuevas necesidades municipales (con la ampliación de barrios que recibirían el servicio con ocasión del aumento del número de vecinos) como el hecho de que se han añadido nuevos requerimientos técnicos para la prestación de la actividad por parte de la Comunidad Autónoma y a la vista de la nueva regulación sectorial de la recogida selectiva de residuos. La modificación pretendida consiste básicamente en alterar el plazo del contrato, en lugar de mantenerlo hasta el 2001 como se convino inicialmente."

Por su parte, el Dictamen nº 991/2009, del Consejo Jurídico Consultivo valenciano expresa que "El Tribunal Supremo ha considerado también procedente la modificación del objeto y plazo en Sentencias como la de 4 de mayo de 2005, referida a la necesidad de adaptar el objeto del contrato de limpieza viaria, recogida de residuos sólidos urbanos y su transporte al vertedero como consecuencia, principalmente, de cambios en el régimen jurídico regulador de la actividad ("factum principis")", transcribiendo luego las siguientes consideraciones de dicha sentencia:

"En efecto, además de que, la propia realidad, del cambio en la normativa, (sic) ya se puede entender que justificaba la modificación del contrato, al menos de forma genérica, para dar cumplimiento a las nuevas exigencias de esta normativa como refieren las partes recurridas, así la Ley 10/97, de 22 de agosto, sobre Residuos Sólidos Urbanos de Galicia, y la Ley 7/97, de 11 de agosto, de Protección contra la Contaminación Acústica de Galicia, no conviene olvidar que en el expediente, folios 68 y 115 a 122, se exponen los objetivos de la propuesta, ampliar el alcance de los servicios actuales (...)

Por todo lo que esta Sala estima que aparecen suficientes razones de interés público para que el Ayuntamiento pudiera acordar la modificación del contrato, sin que se aprecie la desviación de poder que el recurrente alega, pues aparte de que no se concretan, como es exigido, los datos que la evidencien, no hay que olvidar que el Ayuntamiento ha utilizado sus potestades para cumplir con el fin a que estaban destinadas, mejora y perfeccionamiento del servicio para adaptarlo a las nuevas necesidades y exigencias legales, y que el contratista pueda obtener beneficios no es causa por sí sola que acredite la desviación de poder, pues en el contrato de concesión de servicios públicos está cuando menos implícito el beneficio del empresario o contratista, entre otros, artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en el caso de autos no hay que olvidar la importante inversión que al contratista se le exige en esa modificación del contrato y que en caso de inversión el contratista, además de amortizar la inversión durante el plazo del contrato, ha de cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial.

De igual forma, procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente sobre la prórroga del plazo del contrato, pues, de una parte, tanto esta Sala del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de febrero de 1998, como en el informe del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1999, se admite la posibilidad de la prórroga como medida compensatoria respecto a los desequilibrios económicos que se produzcan al concesionario por inversiones...".

También cita dicho Dictamen la STS, Sala 3ª, de 27 de febrero de 2008:

"No compartimos la tesis de los demandantes, pues estando acreditado en el expediente -hecho no discutido en autos- la necesidad del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de ampliar el ámbito de los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos a zonas y barrios no contempladas en el contrato original de 1993, celebrado con la entidad mercantil --, es incuestionable que objetivamente, ante estas nuevas circunstancias, la Administración tuvo que solucionar el grave problema que se ocasionaría a unos munícipes al privárseles de un servicio básico, esencial y obligatorio para la Corporación municipal; de ahí que la pretendida modificación contractual, que fue acordada con el beneplácito y aquiescencia del concesionario, se enmarca dentro de las facultades que tiene la Administración, de la que una de sus manifestaciones es el ius variandi, pues la modificación pretendida, como razona el Consejo de Estado, consistía básicamente en alterar el plazo del contrato, prorrogándolo hasta el año 2009 en lugar de mantenerlo hasta el 2001, como se convino inicialmente".

Más adelante, el citado Dictamen recoge la regulación que sobre estos aspectos establece la normativa contractual hoy vigente:

" La inclinación de la balanza a favor de la ampliación del plazo de la gestión del servicio público cuando la causa de la alteración es constitutiva de "factum principis" es el criterio que ha seguido el legislador en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, estableciendo una radical diferencia en el tratamiento de la compensación económica en los supuestos en que la alteración sea consecuencia del "ius variandi" y en aquellos en que el origen es ajeno a la relación contractual, ya sea por "factum principis" o por fuerza mayor.

En efecto, el artículo 258 de la nueva Ley que rige la contratación pública distingue en su párrafo cuarto, tres supuestos en los que debe restablecerse el equilibrio económico financiero del contrato:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las características del servicio contratado (ius variandi).

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (factum principis).

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214 de esta Ley.

Para las tres causas se ofrecen remedios comunes en el primer inciso del párrafo quinto del mismo artículo -"modificación de las medidas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato"-, pero sólo en los supuestos de "factum principis" y fuerza mayor se admite la ampliación del plazo, ya que el segundo inciso del mismo párrafo quinto declara taxativamente que "así mismo, en los casos previstos en los apartados 4. b) y c) podrá prorrogarse el plazo del contrato por un periodo que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente".

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado mantiene un criterio más restrictivo que el de la doctrina consultiva y jurisprudencia antes citadas, pues incluso para supuestos no regidos por la LCSP limitaba la ampliación del plazo concesional sólo a los supuestos de modificaciones del objeto contractual derivadas de supuestos constitutivos de "factum principis" (o fuerza mayor, se entiende), es decir, en línea con lo previsto en el artículo 258.4, b) y c) de dicha ley (aunque para tales supuestos no fuera exigible "ratione temporis" el límite previsto en el artículo 258.5 "in fine" de aquélla).

Así, en su Informe nº 61/2008, de 31 de marzo de 2009, expresa lo siguiente:

"4. La tercera y última cuestión se refiere a si en el supuesto de existir una ruptura del equilibrio económico, cabe la posibilidad de utilizar la ampliación del plazo contractual, como mecanismo de compensación del concesionario.

Esta es cuestión que en la actual Ley de Contratos del Sector Público aparece resuelta en el artículo 258, cuyo apartado 5 dice literalmente (...).

Sin embargo, este precepto es una innovación de la Ley actual, por lo que a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria primera antes vista, no es de aplicación al supuesto que contemplamos.

Desde el punto de vista de la legislación anterior podría traerse aquí a colación la doctrina de esta Junta a que se refiere el informe 12/06 en cuanto a la posibilidad de prorrogar la concesión para restablecer el equilibrio económico de la concesión, sentada en otros informes de la misma: "la prórroga o ampliación del plazo de concesiones es cuestión extremadamente delicada por poder perjudicar a la libre concurrencia y, en este sentido, para su utilización en el caso concreto de las autopistas ha sido necesario una modificación normativa a nivel de Ley, cual es la operada por el artículo 157 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en virtud del cual se adiciona un artículo 25 bis a la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, el cual viene a establecer la posibilidad de que la compensación al concesionario con objeto de mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión en los supuestos de modificación o ampliación "podrá consistir, total o parcialmente, en la ampliación del plazo vigente de la concesión", sin que sea lícito extender esta prevención a supuestos distintos de aquéllos a los que se refiere, es decir, a las concesiones de autopistas en régimen de peaje".

Sin embargo, estos informes se refieren todos ellos a supuestos en que las obras que motivaban el desequilibrio financiero de la concesión eran acordadas por la Administración concedente y suponía una auténtica modificación del objeto del contrato. Lo que diferencia de modo esencial aquellos casos del que contemplamos en este informe es el hecho de que aquí las reformas y adaptaciones que es preciso realizar en las instalaciones cuya gestión constituye el objeto de la concesión, vienen impuestas por una autoridad ajena a la relación concesional" (es decir, a un supuesto de "factum principis").

Reducida a un estricto planteamiento, nos encontramos ante un supuesto en que, de acreditarse en la forma procedente el desequilibrio financiero producido, éste debe ser compensado por la Corporación que otorgó la concesión. No siendo posible esta compensación mediante un simple aumento de las tarifas por el corto periodo de tiempo que le resta a la concesión, la única solución sería que el Ayuntamiento asumiera el coste de la obra.

Para evitar tener que acudir a esta solución extrema, sólo cabe plantear la posibilidad de incrementar el plazo de la concesión por el tiempo necesario para que una razonable elevación de las tarifas percibidas por la concesionaria permita amortizar la inversión."

Como conclusión de todo lo anterior, cabe extraer dos criterios básicos: a) que la ampliación o prórroga del contrato, cuando no esté prevista en el mismo, sólo procede en casos de modificación del objeto del contrato (derivada sólo de supuestos de "factum principis" o fuerza mayor a partir de la LCSP) y teniendo como único fin el compensar al contratista por el desequilibrio económico que tales modificaciones supongan en la ecuación financiera del contrato; y b) que, precisamente por lo anterior, la ampliación del plazo está necesariamente vinculada al objetivo de procurar la adecuada amortización de las inversiones realizadas por el contratista derivadas de la modificación del objeto del contrato.

QUINTA.- La ampliación del plazo concesional como medida para reducir coyunturalmente las obligaciones económicas de las Administraciones Públicas. El interés público de los objetivos legales sobre estabilidad presupuestaria de las Administraciones Públicas y la reducción del déficit público. La situación y disponibilidad financiera actual de las Administraciones Públicas como posible causa justificativa. Necesidad de integrar las modificaciones contractuales fundadas en tal causa con el obligado respeto de los principios de publicidad, concurrencia y transparencia en la actividad contractual pública.

I. Según se desprende de los Antecedentes, la ampliación por diez años más del plazo concesional pretendido por el Ayuntamiento en el apartado 3 de la propuesta remitida, con la conformidad del concesionario, y que llevarían aparejadas las determinaciones que a tal efecto se describen en el escrito reseñado en el Antecedente Decimocuarto (todas ellas con trascendencia en el contrato, bien por implicar modificaciones de algunos extremos del mismo, bien por referirse a la forma de atender las obligaciones económicas que de él dimanan), viene justificada esencialmente por las limitaciones presupuestarias municipales derivadas de la situación económica actual y por las exigencias impuestas a las Administraciones Públicas por una serie de normas jurídicas estatales dictadas con el objetivo de procurar la sostenibilidad presupuestaria y la reducción del déficit público (normas que son citadas en el escrito reseñado en el Antecedente Decimoséptimo).

En alguno de los informes emitidos (Antecedentes Decimotercero y Decimocuarto) se viene a señalar como causa justificativa de la nueva prórroga, junto a las referidas dificultades financieras, el posibilitar la adecuada amortización de las inversiones realizadas por la empresa en los dos últimos años, refiriéndose el correspondiente anexo del informe reseñado en el Antecedente Decimocuarto a las inversiones aprobadas en dos acuerdos municipales. A tal efecto, debe tenerse en cuenta que las que fueron aprobadas por el acuerdo de 6 de abril de 2009 ya dieron lugar a que en éste se determinase el precio anual del contrato previendo la amortización de aquéllas durante el plazo contractual prorrogado en 2005, es decir, que se previera su amortización desde abril de 2009 y hasta la nueva finalización del contrato en 2020 (porque, según se dijo, se consideró inviable económicamente la amortización de dichas inversiones en el plazo original, que finalizaba en 2010). Tras aquella inversión, la más relevante fue la de 3.517.471,62 euros en concepto de sobrecoste posterior de los proyectos aprobados en 2009, cantidad ésta cuya amortización se incorporó al precio del contrato mediante su correspondiente incremento en el acuerdo municipal de 14 de febrero de 2011, sin que entonces se justificara que tal amortización requiriera de una nueva ampliación del plazo concesional para compensar al contratista, medida que, como tal mecanismo compensatorio, sólo debe acordarse con carácter excepcional y ante inversiones sobrevenidas de especial entidad que no puedan ser razonablemente amortizadas en el plazo que reste del contrato, según ha establecido la doctrina consultiva y la jurisprudencia antes reseñadas. Lo que vendría a plantearse por el Ayuntamiento es que la sobrevenida dificultad financiera municipal haría insuficiente, a efectos de la adecuada amortización de tales inversiones, la prórroga de 10 años que en su día se acordó con tal fín.  

En definitiva, la esencial razón que anima la pretendida nueva prórroga es procurar una minoración, en los inmediatos presupuestos municipales, de las cantidades a abonar, tanto en concepto de amortización de las referidas inversiones como para atender todos los atrasos devengados por el contrato, como reconoce el informe reseñado en el Antecedente Decimocuarto, y ello por las alegadas razones de la actual situación económica, que genera muy importantes dificultades financieras municipales y severas restricciones de los mecanismos de crédito utilizables en otro caso para atender dichas obligaciones contractuales.  

La finalidad de posibilitar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria exigido legalmente a las Administraciones públicas como causa de interés público que habilite la modificación de los contratos administrativos ha sido específicamente abordada en la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2012. En ella, y en el epígrafe titulado precisamente "La finalidad de posibilitar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria como causa de interés público que habilita la modificación del contrato" (pag. 62 y siguientes), se cita nuestro Dictamen nº 166/12, de 9 de julio, referido a la modificación del contrato de gestión de residuos urbanos y de limpieza viaria de un Ayuntamiento, del que se destaca su referencia a que "el artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, permite un ejercicio de la potestad de ius variandi en los contratos de gestión de servicios públicos más intenso que en el resto de los contratos administrativos, como nos recuerda también el Consejo de Estado (por todos, Dictamen núm. 4709/1998), llegando a afirmar que, en tales casos, la potestad de la Administración de modificar es consustancial".

Sigue la citada Memoria expresando que lo que más llama la atención de la propuesta de modificación contractual sometida a la consideración de este Consejo Jurídico en el citado Dictamen "es que la única razón que el Ayuntamiento consultante esgrimía para la modificación era la crisis financiera y económica internacional y su incidencia en la economía española, particularmente en las entidades locales. La realidad de esta situación -dice el Dictamen- no merece análisis alguno sobre su existencia, pero sí sobre las repercusiones de orden presupuestario que ha desencadenado. La necesidad de alcanzar la estabilidad presupuestaria que garantice una adecuada financiación del sector público que permita, entre otras cosas, continuar con la prestación de los servicios públicos, base del Estado del bienestar, provocó una modificación del artículo 135 de la Constitución Española (CE), con el fin de incorporar al texto constitucional el principio de estabilidad presupuestaria. En el apartado 1 del citado precepto se recoge ahora que todas las Administraciones Públicas, por lo tanto también la local, adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.

Con amparo en este mandato constitucional se aprueba la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), en cuyo artículo 11.4 se dice que las Corporaciones Locales deberán mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario.

En el capítulo VI de dicho texto legal, relativo a la gestión presupuestaria, se refuerza la planificación presupuestaria y extiende la obligación de presentar un límite de gasto, hasta ahora solo previsto para el Estado, a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales (art. 30). Además, en cuanto a la Entidades locales, la regulación financiera específica para este ámbito se contiene en el Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a dichas entidades, adaptándola a las particularidades organizativas, funcionales y económico-financieras del sector local (no derogado por la LOEPSF), así como a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Por mor de estos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, las Corporaciones Locales vienen obligadas a cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria de tal modo que, en caso de no adoptarse los acuerdos necesarios para ello, podrían entrar en juego medidas correctoras de cumplimiento forzoso o, en su caso, de disolución de la Corporación Local (art. 26.3 LOEPSF).

El Dictamen finaliza este argumento citando la Ley 6/2011, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2012, cuya Disposición adicional vigésimo primera, apartado 3, establece que "en los contratos administrativos adjudicados por cualquier ente integrante del sector público regional con anterioridad al 6 de marzo de 2011, se considerará realizada por motivos de interés público toda modificación que, con la finalidad de posibilitar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria fijado para el ejercicio 2012, se proponga la reducción del volumen de obligaciones o ampliación del plazo de ejecución del contrato". Si bien el precepto se ciñe al sector público regional, sí cabe invocarlo como criterio orientativo de la plasmación que el objetivo de estabilidad presupuestaria pueda tener en la normativa contractual.

Ello se justifica también en que la actividad contractual de la Administración, como cualquier otra acción de ella emanada, no puede permanecer ajena al desenvolvimiento del Estado en sus vertientes social y económica, lo que obliga, en muchos casos, a afrontar tales circunstancias de tal modo que la actividad prestacional objeto del contrato no se interrumpa, y, para conseguir este objetivo, el ejercicio del ius variandi puede constituir un instrumento para garantizar la continuidad de la actividad pública."

Otros Consejos Consultivos han abordado esta cuestión, pudiendo citarse, por ejemplo, el Dictamen nº 6/2010, de 20 de enero, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que, respecto de una modificación contractual consistente en la reducción de servicios y correlativa minoración del precio, expresa que "se desprende que la razón última que motiva la modificación que se plantea viene dada por la necesidad de recortar el presupuesto destinado a este programa, debido a la actual crisis económica y al necesario reajuste del presupuesto de la Junta de Comunidades, que ha de atender otros objetivos económicos y sociales derivados de la situación, al tiempo que se coadyuva por parte de las Administraciones Públicas a la consecución de los objetivos de déficit de la Unión Europea, recogidos en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento. Por ello, el ajuste presupuestario se estima razón suficiente de interés público fundada en causas imprevistas." (En el caso también se proponía la prórroga del contrato por dos años, si bien ésta venía expresamente prevista en el mismo y no se contemplaba como mecanismo de minoración de obligaciones económicas para los inmediatos presupuestos públicos, a diferencia del caso que nos ocupa).

Por último, conviene destacar lo expresado en el ya citado Dictamen nº 923/2001 del Consejo de Estado:

"Además, razones presupuestarias, por su parte, pueden convertir en igualmente inviable la posibilidad de configurar de nuevo la prestación sin ampliar paralelamente el plazo contractual.

El presupuesto es particularmente rígido para las Administraciones Locales. (...) Al venir delimitadas por la ley las fuentes principales de recursos propios (como distintos de los derechos de participar en recursos de otras Administraciones) de los entes locales, los de naturaleza tributaria- en aspectos tan relevantes como la definición de sus hechos imponibles, el volumen de ingresos que generan depende tanto o más de la actividad económica local que del margen de actuación con que cuentan las Administraciones para incidir en su eficacia recaudatoria. Teniendo en cuenta, por otro lado, que buena parte de los ingresos se encuentran comprometidos de antemano para cumplir las competencias que tales Administraciones tienen atribuidas por ley, no es descartable que, en casos como el presente, la Administración titular tuviera que acudir al crédito. Aparte de que, con cierta frecuencia, la capacidad de apelar al crédito por parte de aquellas Administraciones es limitada (tanto por exigencias legales como por disponibilidad de prestamistas), el destino indirecto, aunque real, del crédito es la financiación de bienes de capital a relativamente largo plazo implícita en la modalidad de modificar sólo el objeto (no la duración) del contrato considerado, impidiéndose, de este modo, desplazar al contratista, como es usual, el coste de disponer del capital considerado necesario.

Esta última circunstancia también parece desaconsejar seguir dicha opción."

II. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario poner asimismo de manifiesto que el que los objetivos de sostenibilidad de las finanzas públicas puedan constituir, en estos momentos de especial crisis económica, un motivo de interés público que justifique promover modificaciones contractuales tendentes a minorar las obligaciones económicas de las Administraciones Públicas, ya de forma permanente o mediante diferir el abono de ciertas cantidades a años posteriores, y que ello se pudiera conseguir, entre otras formas, con la prórroga de los correspondientes contratos, no significa que la potestad de modificar cada contrato con tal fin no esté sujeta a determinados límites, que provienen del obligado respeto de los principios de concurrencia y transparencia exigibles legalmente a toda la actividad contractual pública.

El Informe nº 3/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón recoge el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia en materia de plazo de los contratos públicos recogido en la "Guía sobre Contratación Pública y Competencia" publicada el 7 de febrero de 2011, que expresa lo siguiente:

"La determinación de la duración idónea de un contrato resulta crucial para garantizar un nivel de competencia adecuado en las licitaciones públicas. De acuerdo con la LCSP, la duración de los contratos deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. El establecimiento de plazos excesivamente largos, aunque se encuentren dentro de los límites legales, erige barreras de entrada para nuevos operadores, que ven imposibilitado su acceso al mercado durante todo el período de vigencia del contrato, pero, por otra parte, los intervalos de tiempo demasiado reducidos pueden dificultar la amortización de las inversiones necesarias para realizar la prestación objeto del contrato, lo que puede disuadir de la presentación de ofertas y conferir así ventajas a los operadores ya instalados que no necesiten llevar a cabo dichas inversiones, y elevar los costes de gestión para los órganos de contratación. Para reducir ambos tipos de riesgos:

- Conviene que los contratos no puedan perdurar por largos períodos de tiempo sin ser sometidos a concurrencia.

- Deben evitarse las prórrogas sobrevenidas del plazo contractual (por ejemplo, en contratos de gestión de servicios públicos) como contrapartida por la introducción de modificaciones sustanciales del contrato, a menos que exista una razón de imperiosa necesidad, como por ejemplo un riesgo inminente de cesación del servicio.

- Incluso cuando las prórrogas se encuentren justificadas y su posibilidad esté establecida en los pliegos del contrato, solo debe recurrirse a ellas como mecanismo verdaderamente excepcional, para evitar el riesgo de que otorgamientos sucesivos de prórrogas al contratista lleven a un cierre del mercado por largos y potencialmente indefinidos períodos de tiempo.

- En particular, en los casos de contratos de concesión de obra pública y gestión de servicios públicos, se debe justificar el plazo elegido en función de parámetros objetivos, directamente relacionados con el período de la amortización de las inversiones necesarias para la ejecución del objeto del contrato o de los activos vinculados al contrato.

- Las previsiones normativas en materia de plazos contractuales se han de concebir como plazos máximos, que no deben ser agotados necesariamente".

Por otra parte, este Consejo Jurídico ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la prórroga del plazo de los contratos de gestión de servicios públicos en su Dictamen nº 129/2002, de 29 de julio, en el que señalamos lo siguiente:

"La jurisprudencia ha considerado que las modificaciones de los contratos administrativos no pueden significar una alteración de sus condiciones esenciales (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de febrero de 1989), añadiendo el Consejo de Estado que el derecho de la Administración de modificar el contrato no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación de los contenidos de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada, que sólo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público, requiriendo una singular motivación de hechos respecto a dichas causas que, de no existir, impide la alteración del contrato (Dictámenes 41.914, de 24 de mayo de 1979, y 47.127, de 29 de noviembre de 1984). (...)

La legislación aplicable incide, en fase de preparación del contrato de gestión de servicios públicos, en que ha de determinarse dicho plazo atendiendo a la recuperación por el concesionario de su inversión (art. 115.4ª RS), de lo cual deduce la jurisprudencia que la sujeción a plazo es requisito esencial de la concesión de servicio público, pues juega como una cláusula económica (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 de septiembre de 1987). De ahí que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa aprecie que la ampliación de plazo de concesiones es cuestión extremadamente delicada por poder perjudicar la libre concurrencia (Informe 47/98, de 17 de marzo de 1999)...".

III. Se trata, pues, en casos como el presente, en donde en el contrato originario no se preveía la posibilidad de su prórroga, de ponderar dos valores y fines en conflicto:

1º) De un lado, el dirigido a conseguir una menor carga presupuestaria y financiera inmediata para la Administración, fundado en las singulares circunstancias económicas sobrevenidas y a la vista de determinadas normas dirigidas a la sostenibilidad de las finanzas y la reducción del déficit público, por la vía de prorrogar el plazo del contrato y disminuir correlativamente el importe de las anualidades del mismo, al diferir así en más tiempo la amortización de las inversiones realizadas por el contratista. En el caso que nos ocupa, además, el mayor beneficio económico que obtendría la concesionaria por explotar el servicio por el nuevo periodo de prórroga vendría a ser "compensado" con diversos acuerdos con la misma que también redundarían en una menor carga financiera municipal, singularmente, la condonación de diversas cantidades que se le adeudan a la empresa y su aceptación de que el pago del resto de atrasos devengados y que se devenguen se prorratee por el nuevo plazo contractual, así como que la revisión de precios sea, durante los años 2012 a 2014, más favorable al Ayuntamiento (por aplicación del 85% del IPC).

2º) Por otro lado, y considerando que el mayor plazo del contrato impide, durante su vigencia, proceder a una nueva licitación, debe exigirse que esta falta de pública concurrencia y competencia no se extienda más allá de parámetros razonables, lo que requiere, como posteriormente se analizará, de una muy especial motivación de la procedencia de la prórroga y de su duración, debiendo determinar su límite temporal en base a diversas circunstancias a que seguidamente se hará referencia. Y ello porque, como establece hoy expresamente el artículo 23.1 TRLCSP, la duración de los contratos debe establecerse teniendo en cuenta, entre otros factores, la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones en que consiste su objeto, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos, entre otras, las exigencias dimanantes de los principios que postulan la concurrencia y transparencia de la actividad contractual pública.

IV. Esta eventual integración entre los motivos de interés público ligados a la sostenibilidad de las haciendas públicas y reducción del déficit público y el respeto a los principios de publicidad, competencia y libre concurrencia en la actividad contractual pública puede resultar tarea harto difícil en muchos casos, y sin duda lo es en supuestos como el que nos ocupa, pues debe tenerse en cuenta que el plazo de 15 años del contrato en cuestión (sin previsión de prórroga), ya fue sin embargo prorrogado en 2005 por 10 años (fundado en la modificación de su objeto al amparo tanto del estricto "ius variandi" del Ayuntamiento como de circunstancias ajenas constitutivas de un supuesto de "factum principis", según se desprende de los Antecedentes Sexto a Décimo), de forma que la ahora pretendida ampliación del plazo por otros 10 años implicaría que la duración del contrato se extendería a más del doble del plazo bajo el que aquél se licitó.

Conforme con las precedentes consideraciones, deben analizarse determinadas circunstancias, relativas ya de forma concreta al contrato que nos ocupa, que han de orientar la decisión que proceda tomar al respecto de la cuestión planteada.

1º) Así, lo primero que destaca en el informe económico reseñado en el Antecedente Decimocuarto, que viene a servir de motivación técnica para la aprobación de la nueva prórroga, es que, a los efectos de atender las obligaciones económicas derivadas de la prestación de los servicios contratados, no se haya estudiado la incidencia que podría tener un eventual incremento de las tarifas a abonar por tales servicios; en este sentido, falta en el expediente un estudio que aborde la posibilidad de que, con el correspondiente incremento tarifario (que puede justificarse, entre otras causas, en las mejoras del servicio derivadas de las sucesivas e importantes inversiones realizadas en el mismo), se coadyuve, al menos, a satisfacer las obligaciones económicas dimanantes del contrato y con ello no sea necesario prorrogar el contrato por los 10 años pretendidos.

Como se desprende de los Antecedentes, la muy importante carga económica anual del servicio para el Ayuntamiento (tanto en lo atinente a la limpieza viaria y recogida de residuos como a su tratamiento y valorización), y que provoca en la actualidad las insuficiencias presupuestarias que se desprenden del referido informe económico (epígrafe 6), proviene en buena medida de los sucesivos y muy importantes incrementos del precio del contrato derivados de las notables ampliaciones cuantitativas y cualitativas acordadas sobre tales servicios desde que el contrato fue adjudicado. Y debe recordarse que la LCE y el RSCL permiten a la Administración modificar las tarifas para conseguir la adecuada financiación del servicio, singularmente, para obtener los recursos económicos necesarios para atender a las mejoras del mismo que beneficien a la generalidad de usuarios; por ello, debería acudirse a tal mecanismo para obtener unos recursos municipales adicionales destinados a atender, en la medida de lo razonable, las obligaciones económicas del servicio de forma que ello contribuyera a minorar, al menos, el pretendido plazo de prórroga contractual. El recurso a la potestad tarifaria ya fue indicado en el supuesto abordado en el Dictamen nº 129/2002 de este Consejo Jurídico, antes citado, relativo a una propuesta de ampliación del plazo de la concesión del servicio de abastecimiento de agua del Ayuntamiento consultante.  

2º) Por otra parte, no puede marginarse el hecho de que, tal y como se expuso extensamente en la anterior Consideración, la doctrina y la jurisprudencia vienen sosteniendo que la ampliación del plazo contractual en contratos de tracto sucesivo como los de gestión de servicios públicos ha de venir fundada en la necesidad de posibilitar una adecuada amortización de las inversiones realizadas por el contratista a virtud de las correspondientes modificaciones del objeto del contrato, modificaciones  que usualmente suponen la realización de nuevas obras o la adquisición de nuevas instalaciones destinadas a la mayor o mejor prestación del servicio. Y a tal efecto no cabe duda de que las disponibilidades económicas de la Administración en orden a atender la parte del precio anual del contrato destinado a retribuir la amortización realizada por el contratista sobre las correspondientes inversiones constituye uno de los factores que influyen en la determinación del alcance de la prórroga contractual que a tal efecto pueda acordarse.

Sin embargo, como señala el Dictamen del Consejo de Estado nº 923/2001, ya citado, "la circunstancia de que sea asumible financieramente la fórmula propuesta, siendo, como indudablemente es, un argumento a favor de la duración del nuevo plazo, puede no resultar en todos los casos suficiente. Antes se ha aludido a la relación existente entre depreciación de un conjunto de bienes y su reflejo contable a través de la técnica de la amortización". Se refería a una previa consideración en la que, ante la comprobada necesidad de realizar nuevas inversiones en el seno del contrato cuya modificación se le planteaba y la improcedencia de proceder a su amortización en el plazo que restaba, expresaba que "la única solución razonable será adaptar, lo más posible, la depreciación esperada de las inversiones a realizar al plazo contractual, ampliado en la medida que resulte necesario". Y, en este sentido, el Dictamen, junto al factor relativo a la capacidad financiera de la Administración contratante para atender la amortización de las inversiones, alude asimismo al de la depreciación y vida útil de las obras o instalaciones a amortizar como elemento que contribuye a determinar el alcance de la pretendida ampliación del plazo concesional. A tal efecto ponía de manifiesto que "el expediente no contiene consideración alguna sobre la vida útil de los bienes que necesitan ser adquiridos para cumplir con el nuevo objeto del contrato. En ausencia de dato alguno en el expediente sobre la depreciación esperada de las inversiones, parece lógico que se acuda a las reglas que establecen el régimen jurídico de la amortización y, muy especialmente, a aquellas de orden imperativo como son las normas tributarias", refiriéndose a los plazos de amortización previstos en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades para inversiones de la misma clase que las que habían de realizarse en el caso de que allí se trataba.

Se traen a colación tales consideraciones en la medida en que revelan que las inversiones realizadas en el seno del contrato limitan la decisión de la Administración a la hora de determinar una posible ampliación de su plazo, sin que la mayor o menor facilidad presupuestaria pública para atender las obligaciones económicas contractuales pueda justificar, sin más, la prórroga del contrato y, menos aún, el alcance de la misma. Es claro que de no existir tales límites bastaría que la correspondiente Administración invocara la existencia de dificultades en la financiación del contrato para justificar sus sucesivas prórrogas, con el fin de minorar la cuantía de las anualidades más inmediatas mediante el recurso de diferir a un mayor número de años los importes a abonar en concepto de amortización de inversiones. Y ello a partir de una determinada decisión municipal de no destinar a la financiación del contrato más cantidad anual que la que se estimara conveniente en la correspondiente partida presupuestaría, como en nuestro caso plantea el informe económico antes aludido, con estimaciones referidas a los años 2012 a 2014. Ello vendría a suponer que la previa decisión económica a adoptar sobre cada contrato, destinando al mismo más o menos recursos, determinaría en muchos casos la necesidad de acordar su prórroga para conseguir así minorar sus anualidades y ajustarlas a las previsiones presupuestarias; sin embargo, es claro que lo procedente es, en sentido inverso, que sean las obligaciones económicas dimanantes de los contratos suscritos por la Administración, con la duración prevista en el mismo, las que determinen las cantidades a consignar anualmente en el presupuesto, para atender así su pago. Si ello es predicable con carácter general de todas las obligaciones contractuales públicas, resulta especialmente exigible en casos como el que nos ocupa, en que se trata de atender uno de los servicios municipales más básicos y esenciales, lo que requiere de la mayor garantía y esfuerzo presupuestarios, y ello aun cuando, como se dijo en su momento, la delicada situación financiera de las Administraciones Públicas sea un factor a tener en cuenta a la hora de plantearse en estos momentos la modificación de los contratos administrativos.

Por ello, conforme con lo apuntado en el citado Dictamen, han de tenerse en cuenta las inversiones realizadas en el contrato y su normal periodo de amortización, considerando asimismo la vida útil de las instalaciones, para orientar así la decisión que haya de adoptarse a la hora de prorrogar el contrato, sin perjuicio de poder considerar otros factores a la vista de las circunstancias de cada caso. Así, y conforme se desprende de los Antecedentes Sexto y Séptimo, las instalaciones cuyos proyectos se aprobaron en abril de 2009 y que justificaron la aprobación en su día de la prórroga del contrato por 10 años tenían una vida útil de 15 años. No consta en el expediente cuándo fueron puestas en funcionamiento tales instalaciones, pero parece claro que a la hora de determinar la duración de la nueva prórroga del contrato habría de tenerse en cuenta que la finalización de éste no habría de exceder en ningún caso de dicho periodo de vida útil, pues de otro modo resultaría que estaría vigente un contrato para la prestación de unos servicios cuyas instalaciones habrían de ser renovadas; y ello, a su vez, implicaría en su día, bien una nueva prórroga del contrato (lo que ya no resultaría justificable), bien su anticipada resolución, con indemnización para el contratista por el beneficio dejado de percibir, para promover una nueva licitación que contemplase la ejecución de las nuevas instalaciones, lo que tampoco puede admitirse.

Por otra parte, las inversiones aprobadas mediante el acuerdo municipal de 14 de febrero de 2011 (Antecedente Duodécimo), derivadas de resoluciones del órgano ambiental autonómico (supuesto de "factum principis"), también orientan en favor de una ampliación del plazo concesional, pero no en la magnitud propuesta (10 años).

V. En definitiva, partiendo del hecho de que se está ante un contrato al que, por aplicación de la DT Primera, 2, LCSP, no le es aplicable la misma (especialmente, por lo que hace al caso, sus artículos 23.2 y 258.5) ni los correlativos preceptos de su texto refundido, puede concluirse que la singular situación económica actual de las Administraciones Públicas, fruto de la cual son las normas estatales recientemente aprobadas y dirigidas a la estabilidad presupuestaria y reducción del déficit público de aquéllas, con la consiguiente menor disponibilidad presupuestaria del Ayuntamiento consultante en orden a atender los compromisos económicos dimanantes del contrato en cuestión, unido a la importante reducción de la carga económica municipal anual que en estos momentos puede representar su prórroga, así como la existencia de inversiones aprobadas con posterioridad a la prórroga acordada en su día, pueden constituir un motivo de interés público que justifique aprobar una nueva, si bien la decisión que a este respecto haya de adoptar dicho Ayuntamiento debe tener en cuenta tanto la entidad de las referidas inversiones como la posibilidad de aprobar una subida de tarifas que incrementen los recursos económicos destinados a la financiación del contrato (y que, al menos, moderen la duración de la nueva prórroga, frente a los 10 años pretendidos), así como las limitaciones que en este punto se derivan, en todo caso, de la necesaria consideración de la vida útil de las instalaciones cuya amortización ya justificó la aprobación en 2005 de una prórroga del contrato por 10 años.

Determinada a partir de los anteriores criterios la duración procedente de la nueva prórroga, ello implicaría, en su caso, el posible replanteamiento y acomodación de los preacuerdos suscritos con la concesionaria, aun cuando ello supusiera que las inmediatas anualidades de las obligaciones económicas dimanantes del contrato fueran distintas de las previstas en el tan repetido informe económico.

Por último, resulta necesario advertir que, junto al pronunciamiento que se adoptase sobre la prórroga del contrato en el apartado 3 de la propuesta de resolución, debería añadirse que aquélla se condiciona al cumplimiento de lo plasmado en el documento correspondiente (hoy, el de 13 de junio de 2012, o en otro que pudiera elaborarse al respecto conjuntamente con la empresa, a la vista de la nueva duración de la prórroga a aprobar) en orden a la condonación de determinados atrasos, la forma de pago de los no condonados y el mantenimiento de los puestos de trabajo ofrecido por la concesionaria, ya que lo consignado en tal documento debe recogerse en el formal acuerdo a adoptar por el órgano de contratación.

SEXTA.- Los apartados 2 y 5 de la propuesta de resolución. Las demás modificaciones contractuales objeto de Dictamen.

Sin perjuicio de lo anterior, deben realizarse otras consideraciones en relación con las modificaciones contractuales, entendidas en sentido estricto, que se desprenden de los apartados 2 y 5 de la propuesta de resolución objeto de Dictamen, puestos en relación con lo expresado al respecto en el informe reseñado en el Antecedente Decimocuarto.

I. El apartado 2 de la propuesta pretende la ampliación del precio anual del contrato en 519.783,76 euros, debido a la efectiva instalación, en previas fechas, de nuevos elementos afectos al servicio (reseñados en el informe del Ingeniero Técnico Municipal de 1 de junio de 2012, que debería citarse en este apartado para delimitar adecuadamente el objeto y fundamento de lo aquí acordado), cuyo coste de mantenimiento y de amortización aún no se ha trasladado al precio de aquél. Nada ha de oponerse a tal modificación si se parte de la hipótesis, implícita en tal informe y en el reseñado en el Antecedente Decimocuarto, de que se trata de elementos e instalaciones no contemplados en el contrato originario y cuyo coste, según los términos del mismo, la concesionaria no tuviera obligación de asumir dentro del precio pactado. Sólo debe advertirse que la parte de la mencionada cantidad que corresponda a la amortización de dichas instalaciones deberá calcularse en atención al plazo contractual que resulte finalmente procedente según lo razonado en la anterior Consideración.

II. Como se expuso en la Consideración Primera de este Dictamen, del informe reseñado en el Antecedente Decimocuarto se desprende que en la determinación del precio del contrato para 2012 a que se refiere el apartado 5 de la propuesta se incluye la incidencia económica que, en forma de minoración del precio del contrato para 2012 en la cantidad de 1.190.755, 87 euros  (y, según dicho informe, también, excepcionalmente, para los años 2013 y 2014), supone la decisión de modificar el servicio en determinados extremos, detallados al final del epígrafe 6 de dicho informe. En éste se expresa que estas modificaciones, que se califican como "reordenación" temporal del servicio, constituyen una "bonificación" o "mejora" de la concesionaria que ésta ofrecería a cambio de la prórroga del contrato por 10 años.

Sin embargo, debe decirse que tal reordenación no ha de calificarse como mejora fruto de la libre decisión de la empresa, sino como modificaciones de las características del servicio que puede acordar el Ayuntamiento en lícito ejercicio de su "ius variandi" contractual, en la medida en que responden a un motivo de interés público como es la necesidad de reducir la entidad de las obligaciones económicas contractuales ante la sobrevenida situación económica y la necesidad de adoptar medidas de sostenibilidad presupuestaria y de reducción del déficit público, según lo razonado en la precedente Consideración. Un supuesto de modificación contractual análogo al que se aquí se comenta, dirigido a la minoración de las obligaciones económicas contractuales por la vía de la reordenación de la prestación de los servicios contratados (incluyendo su minoración puntual) fue abordado en el Dictamen de este Consejo Jurídico nº 166/2012, ya citado.

Por ello, la propuesta de resolución, sin perjuicio de recoger en su apartado 5 el resultado económico de la indicada reordenación de servicios, con efectos desde que se hubiera materializado, debería incluir, tras la determinación relativa a la ampliación de servicios y el precio del contrato contenida en su apartado 2, un apartado dedicado específicamente a tal reordenación, describiéndola al menos en los términos expresados al final del epígrafe 6 del informe de 13 de junio de 2012, sin perjuicio de remitir allí su más adecuada concreción (sobre el cambio de rutas y frecuencias del servicio de limpieza y los menores servicios empleados en la planta de tratamiento y ecoparques fijos) a un documento anexo a la propuesta de acuerdo a elevar al órgano de contratación.

III. Por último, se recuerda que los acuerdos de modificación contractual que impliquen, como el que se propone, una variación del precio del contrato (ya para unas determinadas anualidades, ya indefinidamente) deben incluir la obligación de reajustar a dicha variación del precio la garantía prestada por el contratista, lo que no se recoge en la propuesta dictaminada, que deberá completarse en este aspecto.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La singular situación económica actual de las Administraciones Públicas, con la consiguiente menor disponibilidad presupuestaria del Ayuntamiento consultante, así como la existencia de inversiones aprobadas con posterioridad a la prórroga acordada en su día, pueden constituir un motivo de interés público que justifique aprobar una nueva, si bien la decisión que a este respecto haya de adoptar dicho Ayuntamiento debe tener en cuenta la entidad de dichas inversiones, la posibilidad de aprobar una subida de tarifas del servicio, así como la limitación que a estos efectos supone la aprobación de una anterior prórroga, todo ello según las razones expuestas en las Consideraciones Cuarta y Quinta del presente Dictamen.

SEGUNDA.- En lo que respecta a las modificaciones del contrato que se desprenden de los apartados 2 y 5 de la propuesta dictaminada, debe tenerse en cuenta lo expresado en la Consideración Sexta del presente Dictamen.  

No obstante, V.E. resolverá.