Dictamen 173/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de junio de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 14 de noviembre de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por error en los planos urbanísticos (expte. 314/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 30 de enero de 2013 se interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial por x, en nombre y representación de la mercantil "--", frente al Ayuntamiento de Murcia sobre la base de los siguientes hechos, según describe:

En el año 2003 la mercantil -- solicita información urbanística a la Gerencia de Urbanismo sobre la vivienda situada en calle --, de La Ñora, término municipal de Murcia, en la que se le dice que es urbana y se puede edificar un bajo más tres plantas. Dicha finca es comprada para el nuevo proyecto de edificación. El 12 de diciembre de 2003, el proyecto de local, garaje y apartamentos, redactado por el arquitecto x, es visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia, siendo aprobado por la Gerencia de Urbanismo (expediente 257/04) e informado favorablemente por el Servicio Técnico de Disciplina Urbanística el 26 de marzo de 2004. Con posterioridad se le comunica verbalmente a la mercantil interesada que hay un error en los planos urbanísticos y que en dicho solar en el que hay una vivienda construida, se quiere realizar un jardín. Según manifiesta, el concejal x le transmite que se le permutará el solar por otro en la misma pedanía y la mercantil reclamante manifiesta que no hay objeciones, si bien tras varias reuniones con el técnico x no se hace nada.

Prosigue señalando que tras pasar varios años y estar en indefensión, el 11 de noviembre de 2009 se presentó en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia un cambio de titularidad de la finca y se solicitó la carta de pago de la licencia por silencio administrativo. Según expresa, la mercantil mantiene una reunión con el nuevo concejal de urbanismo, x, quien le trasmite que no puede hacer nada y que ponga un recurso contencioso administrativo por responsabilidad patrimonial (sic).

Finalmente, expone que después de 10 años y sin ninguna solución por parte de la concejalía de urbanismo, se solicita una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, que asciende a la cantidad de 180.940 euros más la afección y los intereses de demora. Se acompañan los documentos que figuran en los folios 3 a 11.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de abril de 2013 emite informe la Subdirectora de Coordinación Jurídico-Administrativa que expone lo siguiente:

"Se hace constar que la solicitud de licencia se presentó por -- (exp 257/04 LE) y no por el promotor del expediente de responsabilidad patrimonial.

Al margen de la anterior precisión no consta la emisión de cédula urbanística que solicitase el interesado (ni por el promotor de la licencia) y que es el acto de información urbanística que hubiera podido generar, en su caso, responsabilidad patrimonial. Así por ejemplo en la zona de referencia, calle --, La Ñora, sí se emitió cédula a petición de otro interesado (expte. 1011/07) donde consta que dicho suelo, en el ámbito del PR-Ñr2, está calificado como EV (zona verde), siendo precisa la redacción y aprobación de Plan Especial y demás instrumentos de gestión de suelo, no pudiendo mientras tanto concederse licencias de obra o de edificación.

Así pues, entendemos que no concurren las circunstancias necesarias para apreciar responsabilidad patrimonial de esta Administración, pues el error en que incurrió el informe de 26-3-04 del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística al proyecto presentado, calificando la zona como RC (casco antiguo de pedanía), no fue el determinante del gasto efectuado por el interesado en la redacción del proyecto presentado para la obtención de licencia de obras, sino que dicho gasto y cualquiera otro derivado de la expectativa de la construcción, fue anterior a la emisión de dicho informe, e insistimos, sin la garantía cierta de la existencia de cédula urbanística que contemplase las condiciones urbanísticas del solar".

TERCERO.- El 15 de abril de 2013 emite informe el Subdirector Técnico de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda en el que expresa lo siguiente:

"x solicitó que se le permutara la finca objeto de la reclamación por otra de la misma edificabilidad, dicha permuta no llegó a efectuarse puesto que no se consiguió el mutuo acuerdo en la valoración de su propiedad, puesto que su pretensión era valorar la supuesta edificabilidad de la finca y no la de real (sic)".

CUARTO.- Constan también en el expediente los siguientes informes:

• Del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística, de fecha 11 de marzo de 2013, en el que se especifica que la finca en la calle -- se encuentra dentro del PR-Ñr2 (Plan Especial de Conservación y control de actuaciones sobre el entorno de la Rueda de La Ñora). Dicho Plan Especial se encuentra sin aprobar, por lo que las calificaciones del Plan General Municipal de Ordenación (PGMO) pueden ser o no modificadas y, en su caso, el proyecto de reparcelación adjudicará al titular de la finca una parcela en la que materializará la edificabilidad resultante de la finca inicial. También refiere que el órgano competente es la Dirección General de Cultura, que en su informe de 28 de julio de 2004 manifiesta el incumplimiento de la Ley de Patrimonio Histórico Español (Ley 16/1985, de 25 de junio) e informa desfavorablemente.

• Del arquitecto jefe del Servicio de Disciplina Urbanística, de 23 de enero de 2007, que expone que el proyecto presentado en la calle -- se emplaza en zona calificada como EV (zona verde) por el PGMO por lo que no se puede acceder a lo solicitado.

• El informe desfavorable de la Dirección General de Cultura de 28 de julio de 2004, en tanto la construcción proyectada en calle -- de La Ñora se sitúa medianera con el acueducto, impidiendo su contemplación.

QUINTO.- Con fecha 30 de abril de 2013 se otorgó por el órgano instructor un trámite de audiencia a la mercantil reclamante, cuyo representante presentó escrito de alegaciones (folios 34 y ss.), en el que reitera lo expuesto en el escrito inicial y solicita como medios de prueba la declaración testifical de x, Alcalde Pedáneo de La Ñora, y la documental que se acompaña como anexo 1.

SEXTO.- A petición del órgano instructor, el Alcalde Pedáneo de la Junta Municipal de La Ñora emite un informe el 8 de agosto de 2013 en el que expresa que en "la reunión que se menciona realizada en Urbanismo, fui testigo de que al representante de la empresa --, se le dijo por parte del Concejal de Urbanismo que por error, al parecer en la calificación urbanística de un terreno del que se indicó que era urbano y posteriormente se comprobó que no era así, dicho error sería compensado con otro terreno con la misma calificación en otro lugar. De las reuniones que tuviesen posteriormente no tengo ningún conocimiento".

SÉPTIMO.- Otorgado un trámite de audiencia a la mercantil reclamante, presenta escrito de alegaciones en el que expone (folio 68):

- Queda más que justificado el error por parte del Ayuntamiento.

- La respuesta del pedáneo de La Ñora confirma los hechos y queda demostrado que el concejal de urbanismo, x, reconoció que había un error y se nos indicó que se permutaría por otro solar con la misma edificabilidad.

- La excusa por parte de la concejalía de urbanismo es la cédula de habitabilidad (debe haber un error pues debe referirse a la cédula urbanística), pero en su opinión queda acreditada que la información transmitida sobre la finca por el Ayuntamiento era urbana residencial RC, perjudicando a su representada.

OCTAVO.- Se ha incorporado al procedimiento el expediente de concesión de licencia de edificación número 257/2004, al que hace referencia el escrito de reclamación, integrado por los folios 71 a 119.

NOVENO.- La propuesta de resolución de la Jefe de Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial, de 5 de noviembre de 2014, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por los siguientes motivos:

1. Falta de legitimación de la mercantil -- puesto que la empresa que solicitó la licencia de obras fue -- (expediente 257/2004), sin que se acredite la titularidad actual de aquélla, además de que la reclamación se refiere a una finca situada en calle --, de la pedanía de La Ñora, distinta a la finca respecto a la que fue solicitada la licencia de obras, situada en la calle -- de la misma pedanía.

2. La reclamación se ha interpuesto extemporáneamente, pues desde que se le comunicó que hubo error en los planos (junio de 2005 según documentación aportada por la mercantil reclamante) no se interpone la reclamación hasta enero de 2013, fuera del plazo anual previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

3. No se ha acreditado el daño o lesión que considera que debe ser imputado al funcionamiento del servicio público a partir de los siguientes datos: la licencia se solicitó respecto a un solar distinto al indicado por la mercantil reclamante; no consta la emisión de cédula urbanística por el Ayuntamiento, que es el acto que en su caso podría haber generado responsabilidad patrimonial; ni tampoco concurren las circunstancias para apreciar la responsabilidad del Ayuntamiento, puesto que el proyecto se redactó con anterioridad al informe erróneo, que es de mero trámite pero que no creó derecho alguno porque no se otorgó la licencia urbanística.

4. Tampoco se acredita que se incurriera en los gastos reclamados (expectativas de ventas, futuras e inciertas), que no tienen relación con el motivo en virtud del cual se reclama.

DÉCIMO.- Con fecha 14 de noviembre de 2014 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC, en la redacción dada por la Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación todo ello con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Cuestiones previas: la legitimación activa y la prescripción en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.

I. La legitimación activa corresponde, cuando de daños materiales se trata, a quien haya sufrido el perjuicio que atribuye al funcionamiento de los servicios públicos, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 LPAC.

Resulta razonable que al órgano instructor le suscite dudas la legitimación de la mercantil -- para reclamar por error en la información urbanística suministrada por el Ayuntamiento, teniendo en cuenta que no fue la solicitante de la licencia de obras el 13 de enero de 2004, sino la mercantil --, aportando aquélla para su acreditación únicamente dos notas simples del Registro de la Propiedad (fecha de la información el 15 de abril de 2011) correspondientes a sendas parcelas (una rústica y otra urbana de superficies de 117 m2 y 16 m2, respectivamente), que fueron adquiridas el 22 de enero de 2011 por --, pero sin mayor justificación acerca de la relación entre ambas mercantiles para aclarar una subrogación en el ejercicio de los derechos de --; ni tampoco se acredita por la mercantil reclamante que ostente la titularidad de la finca en cuestión actualmente. Pero tales dudas se acrecientan más aún cuando obra en el expediente de concesión de licencia (folio 119) otra mercantil distinta (--) como adquirente de los derechos de --, que solicitó en fecha 11 de noviembre de 2009 el cambio de titularidad y de la solicitud de la licencia de obras (expediente 257/04). A mayor abundamiento también existe controversia sobre el emplazamiento de la finca de que se trata, puesto que es distinta la dirección respecto a la parcela sobre la que solicitó licencia -- (calle --) y la que hace referencia el escrito de reclamación de la mercantil --, que se ubica en calle --, sin embargo hace referencia al número de expediente correspondiente a la otra dirección (el número 257/04).

En suma, tales cuestiones que afectan a su legitimación no han sido aclaradas por la mercantil reclamante, aunque también ha de reconocerse que no ha sido requerida para ello por el órgano municipal que instruye, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 71 LPAC.

II. Sobre la prescripción de la acción de reclamación.

Se coincide plenamente con la propuesta elevada en que la acción presentada el 30 de enero de 2013 habría prescrito conforme a lo dispuesto en el artículo 142.5 LPAC, al haber transcurrido en exceso el año previsto desde que se manifestó el hecho lesivo.

Basta examinar el relato de los hechos contenidos en el escrito de reclamación y en el posterior de alegaciones para inferir que el dies a quo es aquél en el que el Ayuntamiento le comunica que hay un error en los planos y que la finca está calificada de zona verde, concretándolo el órgano instructor en el año 2005. La misma mercantil reclamante reconoce que tras las reuniones para intentar lograr una solución a través de una permuta en la misma pedanía de La Ñora (difieren el técnico municipal y el representante de la mercantil reclamante en el motivo por el que no se llegó a un acuerdo) y "tras varios años de espera, ante la más evidente indefensión el 11 de noviembre de 2009 se presenta un cambio de titularidad y de derechos de la finca, así como la solicitud de pago de licencia por silencio administrativo". Por lo tanto, aun cuando se adoptara esta última fecha como dies a quo la acción presentada el 30 de enero de 2013 habría prescrito. A mayor abundamiento, de acuerdo con el principio actio nata (nacimiento de la acción), ha de considerarse el dies a quo como aquél en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto, por lo que la reclamación por el error de la información urbanística suministrada, que motiva la presente reclamación, habría prescrito cuando se ejercita, como reconoce indirectamente la mercantil reclamante cuando se refiere a que "después de diez años y sin ninguna solución plausible para su representada por parte de la Gerencia de Urbanismo", se ve en la obligación de instar una indemnización por responsabilidad patrimonial.

Por último, en una valoración global se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se recuerda para sucesivos expedientes que se adopte el acuerdo de admisión a trámite de la reclamación presentada por el órgano competente para resolver, en el que también se debe designar al funcionario instructor del procedimiento, a los efectos de los artículos 28, 29 y 35,b) LPAC.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

Pese a haber advertido prescripción en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, el órgano instructor entra a analizar las cuestiones de fondo que suscita la reclamación de responsabilidad patrimonial, para dar respuesta a las imputaciones formuladas por la mercantil reclamante, alcanzando la conclusión de que tampoco concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento previstos en los artículos 139.1 y 141 LPAC.

A este respecto, y en cuanto al error de la información urbanística suministrada -título de imputación que se sostiene por la mercantil reclamante- ha de destacarse lo siguiente según la instrucción del procedimiento:

1. No consta que fuera otorgada una cédula urbanística a la finca objeto del expediente 257/2004 al que se refiere la reclamación (finca en calle --, de La Ñora), documento a través del cual el Ayuntamiento informa por escrito el régimen urbanístico aplicable a una parcela, conforme a lo dispuesto en el artículo 153.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSRM), cuyo otorgamiento erróneo podría ser susceptible de generar un supuesto de responsabilidad patrimonial por los gastos en que se hubiera incurrido en la elaboración de proyectos necesarios que sean inútiles (artículo 8.3,a del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, TRLS). Por el contrario, según informa la Subdirectora de Coordinación Administrativa (folio 13), existe una cédula a petición de otro interesado (expte. 1011/07) en la calle -- de La Ñora, coincidente, por cierto, con el emplazamiento de la finca citada por la reclamación, en la que sí se informó que dicho suelo está calificado como zona verde (EV), siendo precisa la redacción y aprobación de un Plan Especial y demás instrumentos de gestión. Tampoco consta que se le hubiera otorgado una licencia urbanística errónea a la mercantil reclamante, cuya anulación sería susceptible de generar indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 35,d) TRLS.

2. El informe erróneo del arquitecto de disciplina urbanística de 26 de marzo de 2004 (folio 9) se inserta en el procedimiento de concesión de licencia y fue uno de los evacuados en el seno de dicho expediente, siendo anterior la redacción del proyecto por parte del técnico competente y la solicitud de licencia por la mercantil --, de lo que infiere la Subdirectora de Coordinación Jurídico-Administrativa que dicho informe no pudo ser determinante de los gastos previos generados, tales como el coste del proyecto. Ha de añadirse que junto a este informe, en el que se hace constar que se emplaza en el entorno de La Rueda de La Ñora y limítrofe con el acueducto incluidos en el catálogo de edificios y elementos protegidos PGMO, obran otros en el expediente de concesión de licencia (por ejemplo, el arqueológico en el folio 100) en el que se expresa en relación con el proyecto de la calle --, que al encontrarse limítrofe al acueducto de la Rueda de La Ñora es necesario que se remita el proyecto a informe de la Dirección General de Cultura, que lo emitió desfavorablemente al incumplir lo previsto en el artículo 19.3 de la Ley de Patrimonio Histórico Español ya citada, informe que también obra en el expediente de concesión de licencia.

3. En cuanto a la cuantía reclamada, la mercantil accionante concreta inicialmente su pretensión en 180.940 euros (619 m2 de obra por 260 euros m2 y proyecto), más la afección y los intereses de demora de 10 años; sin embargo, en el escrito de alegaciones (folio 39) eleva su pretensión a 324.740 euros en función de los beneficios de las obras que hubiera realizado en la finca, resultante de la valoración del valor en venta de las viviendas y garajes y el coste de la obra.

A este respecto, se ha de indicar lo siguiente:

• La pretensión de la mercantil reclamante no se contrae al daño emergente en congruencia con la imputación que formula (error de información urbanística), tales como la redacción del proyecto y honorarios del técnico redactor, como recogen los artículos 8.3,a) TRLS y 146 TRLSRM, este último para el caso de no alcanzar la aprobación el instrumento de planeamiento tras obtener la cédula de urbanización, sino que solicita el lucro cesante y, como señala la propuesta elevada, son unas expectativas de ventas futuras e inciertas que en ningún caso hubieran estado garantizadas aunque se le hubiera concedido la licencia, todo ello en contra de lo señalado por el artículo 139.1 LPAC, que hace referencia a la efectividad del daño, excluyéndose los hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles (SSTS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 16 de octubre de 2007 y de 15 de julio de 2002 y Dictamen 116/2008 de este Consejo Jurídico).

• La pretensión de la mercantil interesada, consistente en que se le abone el aprovechamiento urbanístico de la finca cuya identificación ya se ha señalado que es controvertida, no puede ser encauzada bajo el instituto de la responsabilidad patrimonial, sino a través de los instrumentos de gestión urbanística que ha de llevar a cabo el Ayuntamiento en el ámbito del Plan Especial previsto en el PGMO, en cuyo seno el titular actual de la finca será compensado conforme a los criterios de valoración que allí se establezcan. La pretensión de la mercantil supondría una duplicidad de indemnizaciones y, por tanto, un enriquecimiento injusto vedado por el ordenamiento jurídico.

En suma, por parte del titular de la parcela en cuestión, se podría instar al Ayuntamiento a que culmine la gestión del área afectada, teniendo en cuenta el derecho de los propietarios a la justa distribución de beneficios y cargas, disponiendo de los mecanismos de defensa atinentes a la inactividad administrativa (artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria por carencia de legitimación de la mercantil reclamante y por haberse ejercitado la acción de responsabilidad patrimonial extemporáneamente, sin que tampoco se hayan acreditado los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial por error en la información urbanística suministrada.  

No obstante, V.E. resolverá.